Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 307/03 Urteil vom 25. Mai 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold Parteien S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Kugler, Im Lindenhof, 9320 Arbon, gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau, St. Gallerstrasse 13, 8501 Frauenfeld, Beschwerdegegnerin Vorinstanz AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden (Entscheid vom 3. Oktober 2003) Sachverhalt: A. Die C.________ GmbH war ab März 2000 der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau als Arbeitgeberin angeschlossen. S.________ war Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien. Am 30. Oktober 2001 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und das Verfahren mangels Aktiven am 20. November 2001 eingestellt. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse S.________ zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge von Fr. 43'415.50. B. Nachdem S.________ Einspruch erhoben hatte, reichte die Ausgleichskasse am 21. November 2002 Klage ein mit dem Begehren, S.________ sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 43'415.50 (Fr. 37'919.05 gestützt auf Bundesrecht und Fr. 5496.45 im Rahmen der kantonalrechtlichen Familienzulagen) zu bezahlen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess die Klage mit Entscheid vom 3. Oktober 2003 vollumfänglich gut. C. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei bezüglich der AHV/IV-Beiträge aufzuheben und die Klage der Ausgleichskasse abzuweisen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Ausgleichskasse enthält sich in ihrer Stellungnahme eines Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vollumfänglich einzutreten, da der Beschwerdeführer sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich gegen die Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge kraft Bundesrechts wehrt (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die zeitliche Anwendung des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 126 V 237, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3bb, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a, je mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten als in diesem Sinne kurz zu werten ist (vgl. etwa Urteil T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 mit Hinweisen). Die Ausgleichskasse, die feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). 3.1 Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten als in diesem Sinne kurz zu werten ist (vgl. etwa Urteil T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 mit Hinweisen). Die Ausgleichskasse, die feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). 3.2 Die konkursite Firma hat die Rechnungen für die Monate März bis Juni 2000, Juli bis September 2000 sowie Oktober bis Dezember 2000 beglichen. Danach hat sie noch Fr. 8140.70 geleistet. Nicht oder nur zu einem Teil bezahlt hat sie somit die Jahresabrechnung 2000, die Kosten der Betreibungen sowie fast die gesamten für 2001 geschuldeten Beiträge. Unter diesen Umständen und in Anbetracht der Tatsache, dass bis und mit August 2001 noch Löhne ausbezahlt worden sind und der Konkurs erst Ende Oktober 2001 eröffnet wurde, kann keine Rede von einer nur kurzen Dauer des Beitragsausstandes sein. Vielmehr ist der Firma und ihren Organen eine andauernde und erhebliche Verletzung der Beitragszahlungspflicht und somit ein Verschulden anzulasten. Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, er habe die Ereignisse des 11. September 2001 und den dadurch verursachten Einbruch in der Branche nicht voraussehen können, ist ihm entgegenzuhalten, dass es nicht Sache der Ausgleichskasse ist, das wirtschaftliche Risiko eines Unternehmens zu tragen, und ihm auch nicht der Konkurs der Firma, sondern die Nichtbezahlung der Beiträge vorgeworfen wird. Nach den zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid hätte es die Liquiditätslage der Firma, selbst bei Erfüllung des Verkaufsgeschäftes mit dem Magazin X.________, nicht zugelassen, die ausstehenden Beiträge innert angemessener Frist zu begleichen. Mit Recht hat die Vorinstanz zudem festgehalten, dass auf Grund des per Ende Oktober 2001 aufgelaufenen Verlustes und des andauernden Liquiditätsengpasses seit Anfang des Jahres nicht mehr mit einer Fortführung der Gesellschaft gerechnet werden konnte; die Bezahlung der stetig anwachsenden Beitragsschulden erschien als aussichtslos. Daraus folgt, dass keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen, die den Beschwerdeführer entlasten könnten. Daran vermögen auch die geltend gemachten persönlichen Verluste nichts zu ändern, da im Einschiessen finanzieller Mittel kein Bestreben zur Begleichung der ausstehenden Beiträge erblickt werden kann (Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03, mit Hinweisen). 3.3 Da mit der Vorinstanz auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Eintritt des Schadens bei der Ausgleichskasse zu bejahen ist, sind sämtliche Voraussetzungen für eine Haftung nach Art. 52 AHVG erfüllt. Der Beschwerdeführer ist demnach zu verpflichten, der Ausgleichskasse Schadenersatz für entgangene bundesrechtliche Beiträge von Fr. 37'919.05 zu bezahlen. 4. Die Vorinstanz hat die zeitliche Anwendung des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 126 V 237, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3bb, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a, je mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 25. Mai 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: