Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 309/03 Arręt du 10 février 2004 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Lustenberger et Frésard. Greffier : M. Wagner Parties W.________, recourant, représenté par Me Gérard Gillioz, avocat, avenue de la Gare 64, 1920 Martigny, contre Caisse de compensation du canton du Valais, avenue Pratifori 22, 1950 Sion, intimée, Instance précédente Tribunal cantonal des assurances, Sion (Jugement du 8 octobre 2003) Faits: A. La société X.________ SA, anciennement ŕ L.________, a transféré son sičge ŕ M.________. Inscrite le 14 juin 1995 au registre du commerce du Bas-Valais, elle avait pour but les travaux d'études, de montage, d'entretien et de maintenance d'installations industrielles, d'ouvrages d'art et autres constructions, l'étude et réalisation de travaux de levage et de manutention de colis lourds, la réalisation du transfert d'usines et d'unités de production, l'étude et fourniture en matičre d'équipements industriels, ainsi que toutes opérations commerciales, financičres convergentes, y compris la participation ŕ d'autres entreprises ŕ but analogue ou complémentaire. W.________ en était l'un des membres du conseil d'administration, avec la signature collective ŕ deux. Le 24 septembre 2001, la Caisse de compensation du canton du Valais a procédé ŕ un contrôle d'employeur auprčs de cette société. Par lettre du 28 septembre 2001, elle a informé X.________ SA que la révision avait révélé des montants importants versés par le débit du compte n° 61180 ŤAutres services sous-traitésť en faveur de tâcherons (1998: 391'978 fr.; 1999: 370'696 fr.; 2000: 776'717 fr.). A part cela, le rapport de révision constatait des différences entre les salaires comptabilisés et ceux déclarés ŕ la caisse pour les années 1998 (12'069 fr.) et 1999 (956 fr.). Aussi bien le montant total des reprises s'élevait ŕ 404'047 fr. pour l'année 1998 (391'978 + 12'069), ŕ 371'652 fr. pour l'année 1999 (370'696 + 956) et ŕ 776'717 fr. pour l'année 2000. La faillite de la société X.________ SA a été prononcée le 23 octobre 2001. Sur cette base, la caisse, par décision du 15 avril 2002, notifiée ŕ l'Office des faillites de M.________, a fixé ŕ 224'287 fr. 70 les cotisations arriérées sur salaires pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000. Comme X.________ SA avait un solde créditeur auprčs de la caisse pour les cotisations de l'année 2000, l'arriéré s'élevait finalement ŕ 205'192 fr. 85. Le 20 aoűt 2002, dans une décision en réparation du dommage adressée ŕ W.________, la caisse lui a réclamé 194'079 fr. 35, soit le montant précité de 205'192 fr. 85, réduit ŕ 194'079 fr. 35 pour tenir compte du fait que l'intéressé avait démissionné de ses fonctions d'administrateur le 12 décembre 2000. W.________ a formé opposition contre cette décision le 23 septembre 2002. B. Le 11 octobre 2002, la Caisse de compensation du canton du Valais a ouvert action en réparation du dommage contre W.________ devant le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais. Par jugement du 8 octobre 2003, la juridiction cantonale a partiellement admis l'action en ce sens que la responsabilité de W.________ est reconnue pour la période allant de janvier 1998 jusqu'au 12 décembre 2000. Le tribunal a annulé la décision de la caisse dans la mesure oů elle fixait ŕ 194'079 fr. 35 la créance en réparation ŕ l'encontre du défendeur. Il a renvoyé la cause ŕ ladite caisse ŕ charge pour elle d'établir le montant du dommage pour la période allant de janvier 1998 au 30 novembre 2000. C. W.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, ŕ l'annulation de celui-ci. La Caisse de compensation du canton du Valais conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations. Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif tend ŕ l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande de la caisse de compensation. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant des modifications légales, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Le cas d'espčce reste néanmoins régi par la réglementation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 3. Les premiers juges admettent la responsabilité de principe du recourant, en retenant que celui-ci connaissait les obligations de la société vis-ŕ-vis de la caisse de compensation, auxquelles il a contrevenu. Il devait en effet veiller personnellement ŕ ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent payées ŕ la caisse. La juridiction cantonale relčve en outre que rien au dossier ne permet de constater que le recourant ait entrepris une quelconque démarche en vue du rčglement des cotisations en souffrance ni qu'il ait pris les mesures de surveillance ou de contrôle adéquates. Une telle passivité constitue une violation grave des prescriptions en matičre d'AVS, contraire au devoir d'un administrateur diligent. 4. La demande en réparation du dommage se fonde sur le non-paiement de cotisations sur des rémunérations qui auraient été versées, pour l'essentiel, ŕ des Ťtâcheronsť. Le recourant soutient que les premiers contrats de Ťtâcherons indépendantsť n'ont été conclus qu'ŕ partir du mois de juin 1999 et non pas en 1998 déjŕ. La somme de 391'978 fr. inscrite au compte n° 61180 ŤAutres services sous-traitésť pour l'exercice 1998 ne concerne que des factures de sous-traitants. Par ailleurs, le recourant reproche ŕ la juridiction cantonale de n'avoir pas vérifié si, comme l'a retenu la caisse de compensation dans sa décision, les rémunérations versées aux Ťtâcheronsť concernés provenaient effectivement d'une activité lucrative dépendante (et non indépendante). 5. La décision du 15 avril 2002 (consécutive au contrôle d'employeur) a été rendue aprčs l'ouverture de la faillite. Dans ces conditions, le recourant n'était pas ŕ męme, en sa qualité d'ancien administrateur de la société, d'attaquer cette décision. Dans ce cas, la jurisprudence considčre qu'il ne peut se voir opposer le fait qu'il n'a pas contesté la décision de cotisation et ne saurait subir un préjudice parce que l'administration de la faillite - ŕ qui la décision en cause a été notifiée (ATF 116 V 289) - n'a pas fait usage de la faculté de contester celle-ci. Aussi bien le juge saisi d'une demande en réparation du dommage doit-il également examiner l'exactitude du montant en cause, si le défendeur soulčve des griefs précis, de nature ŕ faire naître des doutes quant au bien-fondé des décisions de cotisations rendues postérieurement ŕ l'ouverture de la faillite (VSI 1993 p. 182 consid. 3b et c). En l'espčce, on l'a vu, de tels griefs sont soulevés par le recourant. 6. S'il est vrai que le travail ŕ la tâche est généralement considéré comme une activité dépendante, ce principe souffre toutefois des exceptions, en particulier quand les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'aprčs les circonstances, que le sous-traitant se trouve sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (cf. Gustavo Scartazzini in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 ŕ 16 de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1996, notes 134 s. ad art. 5 LAVS; Hans-Peter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2čme éd., ch. 4.4.1; sur la sous-traitance, voir p.ex. Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., § 45, ch. marg. 3362 ŕ 3377). Or, le jugement attaqué ne contient aucune constatation sur les conditions dans lesquelles les personnes en question ont été engagées. Les premiers juges, du reste, n'ont pas examiné le bien-fondé de la décision de cotisations sous l'angle de la qualification du revenu sujet ŕ reprise. Un tel examen était pourtant nécessaire, car s'il se révélait qu'en réalité les intéressés devaient ętre qualifiés d'indépendants, aucune omission ne pourrait ętre reprochée au recourant sous l'angle de l'art. 52 LAVS en relation avec leur activité. Au demeurant, męme s'il était démontré que l'on est en présence d'une activité lucrative dépendante, on ne saurait considérer d'emblée et sans autre forme de procčs que les organes de la société ont commis une négligence grave en adoptant une solution contraire. Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la męme situation et dans les męmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'aprčs le devoir de diligence que l'on peut et doit généralement attendre, en matičre de gestion, d'un employeur de la męme catégorie que celle de l'intéressé (ATF 112 V 159 s. et les arręts cités). Vu la multitude des formes possibles de collaboration, il peut exister des situations-limites, propres ŕ engendrer des incertitudes sur l'interprétation légale en ce qui concerne le statut de cotisant de personnes travaillant pour le compte d'une entreprise. La qualification de ce statut peut pręter ŕ discussion. Dans de tels cas, la faute grave ne saurait ętre présumée. Le degré de gravité de la faute doit ętre examiné en fonction des circonstances concrčtes, notamment au regard de la clarté, sous l'angle de la réglementation en matičre d'AVS, de la situation des personnes auxquelles des rémunérations ont été versées (cf. ATFA 1961 p. 232 consid. 3 , 1957 p. 220 consid. 2). 7. Visiblement, les premiers juges n'ont pas remarqué que les reprises de cotisations consécutives au contrôle d'employeur concernaient presque exclusivement des rémunérations versées ŕ des tâcherons et non des versements aux salariés déclarés en tant que tels par la société. Il appert donc que les constatations du jugement attaqué qui permettraient de conclure ŕ une faute grave au sens de l'art. 52 LAVS sont lacunaires et en partie inexactes. Les faits n'ont de surcroît pas été établis conformément au principe de l'instruction d'office (art. 85 al. 2 let. c aLAVS; art. 61 let. c LPGA) Ainsi, il n'est pas possible de dire si c'est ŕ bon droit que les rémunérations versées ŕ des tâcherons ont été considérées comme revenus d'une activité dépendante soumise ŕ cotisations et si, dans l'affirmative, les organes de la société ont commis une négligence grave en retenant, ŕ l'inverse, que ces rémunérations représentaient le revenu d'une activité indépendante. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils établissent, en collaboration avec les parties, les faits nécessaires pour trancher ces questions. Aprčs quoi seulement, et si la responsabilité du recourant est admise dans son principe, il conviendra de fixer l'étendue du dommage qui devra ętre supporté par le recourant. 8. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). L'intimée supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Représenté par un avocat, le recourant, qui conclut ŕ l'annulation du jugement attaqué, obtient gain de cause. Il a droit ŕ une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement cantonal du 8 octobre 2003 est annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais pour complément d'instruction et nouveau jugement au sens des motifs. 2. Les frais de justice, d'un montant de 6'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée. 3. L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 6'000 fr., lui est restituée. 4. L'intimée versera au recourant la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) ŕ titre de dépens pour l'instance fédérale. 5. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 10 février 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: