Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 312/03 Urteil vom 25. Februar 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Fessler Parteien Z.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh., Kasernenstrasse 4, 9100 Herisau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen (Entscheid vom 27. August 2003) Sachverhalt: A. Am 30. Oktober 2002 führte die Ausgleichskasse Appenzell A.Rh. bei der Firma Z.________ AG eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei stellte der Revisor fest, dass auf zwei Zahlungen von insgesamt Fr. 65 000.- an A.________ im Juli und August 1997 keine bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge verabgabt worden waren. Mit Verfügung vom 24. Dezember 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse die Firma zur Nachzahlung von Fr. 8052.05 (einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag sowie Verzugszinsen). B. Die Beschwerde der Z.________ AG wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 27. August 2003 ab. C. Die Z.________ AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben. Die Ausgleichskasse beantragt sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung reicht keine Vernehmlassung ein. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist nicht anwendbar, wie auch das kantonale Gericht richtig erkannt hat (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 2. 2.1 Erlässt eine Ausgleichskasse eine Verfügung über paritätische Beiträge, stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Diese Regel gilt nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist. In derselben Weise ist allgemein vorzugehen, wenn es um die nachträgliche Erfassung von Entgelten als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG geht (BGE 113 V 1; vgl. BGE 127 V 120 Erw. 1c). 2.2 Auf Grund der Akten wurde die Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 A.________ dem Empfänger der zu verabgabenden Zahlungen, nicht eröffnet. Ebenfalls wurde A.________ nicht zum erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren beigeladen. Das stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV dar. Dieser von Amtes wegen zu berücksichtigende Mangel ist im letztinstanzlichen Verfahren nicht heilbar. In Beitragsstreitigkeiten kommt dem Eidgenössischen Versicherungsgericht lediglich eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis zu (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 127 V 438 Erw. 3d/bb in fine e contrario). 3. Der die Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 bestätigende vorinstanzliche Entscheid widerspricht auch materiell Bundesrecht. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, in der Vereinbarung vom 4. Juli 1997 zwischen A.________ und der Firma werde neben der Zahlung von Fr. 70 000.- ebenfalls ein Konkurrenzverbot von fünf Jahren vereinbart. Von dem angeblichen Verkauf von Vertragsrechten oder Mobiliar sei mit keinem Wort die Rede. Zudem sei die Verbuchung des Betrages (von Fr. 65 000.-) unter den Löhnen aktenkundig. Erst in der Ergänzung zur Beschwerde und in der Replik werde geltend gemacht, dass es sich hiebei um den Verkauf von Verlagsrechten sowie Mobiliar gehandelt habe. Diese nachträglichen Aussagen stünden im Widerspruch zu den Akten. Daran änderte die beantragte Einvernahme von A.________ als Zeuge nichts, weshalb darauf verzichtet werden könne. 3.2 Es trifft zu, dass sich A.________ in der Vereinbarung vom 4. Juli 1997 verpflichtete, nicht Ťirgendwieť in Konkurrenz zur Firma zu treten. Daraus und auch aus den übrigen schriftlich festgehaltenen Abmachungen ergibt sich indessen keineswegs zwingend, dass die beiden Zahlungen von je Fr. 35 000.- die Einhaltung dieses Verbotes abgelten sollten. Im Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 30. Oktober 2002 wird denn auch ausdrücklich und lediglich festgehalten, dass die Entschädigungen Ťu.a. auchť für die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes ausbezahlt worden seien. Im Weitern werden zwar die fraglichen Zahlungen als Fixspesen im ŤKumulativjournal Mitarbeiterť (Löhne) von A.________ aufgeführt. Das stellt zweifellos ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass es sich hiebei um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG handelt. Zu beachten ist indessen, dass A.________ zusammen mit zwei weiteren Personen bis mindestens Anfang Juni 1997 Teilhaber der Kommanditgesellschaft Z.________ & Co. war. In dieser Eigenschaft galt er beitragsrechtlich als Selbstständigerwerbender (AHI 1998 S. 102 Erw. 4b sowie BGE 121 V 81 f. Erw. 2a). Mit Statutendatum vom 9. Juni 1997 wurde die Z.________ AG gegründet. Einsitz im Verwaltungsrat nahmen u.a. zwei der drei Teilhaber der Z.________ & Co.. A.________ gehörte nicht dazu. Gemäss vorinstanzlicher Beschwerde standen die fraglichen Zahlungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Neugründung der Z.________ AG und der Auflösung der Z.________ & Co. Danach war A.________ bis zur Gründung der Kommanditgesellschaft Alleinbesitzer der Verlagsrechte u.a. an der N.________ sowie der O.________ Zeitung. Mit den Fr. 70 000.- verkaufte er diese Rechte an die neu gegründete Aktiengesellschaft. Mit dieser Zahlung sollten laut Vereinbarung vom 4. Juli 1997 offenbar denn auch ausdrücklich Ťper Saldoť alle Ansprüche aus den Verträgen zwischen A.________ und dem Verlagshaus Z.________ AG resp. der Z.________ & Co. resp. der Z.________ AG abgegolten werden. Schliesslich ist auf das Schreiben des Verlagshauses Z.________ AG vom 2. Dezember 2002 an die Revisionsgesellschaft der Ausgleichskasse hinzuweisen. Darin werden die im Juli und August 1997 an A.________ bezahlten Fr. 65 000.- als ŤEntschädigung für sein Ausscheiden (Kapitalgewinn)ť bezeichnet. 3.3 Aufgrund des Vorstehenden können die Gegenstand der Nachzahlungsverfügung vom 24. Dezember 2002 bildenden Zahlungen der Firma Z.________ AG an A.________ nicht als massgebender Lohn qualifiziert werden. Ob es sich bei den betreffenden Entgelten allenfalls um sonderbeitragspflichtigen Kapitalgewinn im Sinne von alt Art. 23bis oder 23bis a AHVV handelt, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen (vgl. auch BGE 124 V 153). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit begründet. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 und die Verfügung der Ausgleichskasse Appenzell A.Rh vom 24. Dezember 2002 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Ausgleichskasse Appenzell A.Rh. auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird der Beschwerdeführerin rückerstattet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, dem Bundesamt für Sozialversicherung und A.________ zugestellt. Luzern, 25. Februar 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: