[AZA 7] H 314/00 H 315/00 H 322/00 Gb III. Kammer Bundesrichter Schön, Spira und Ursprung; Gerichtsschreiber Grünvogel Urteil vom 6. Juli 2001 in Sachen 1. B.________, 2. R.________, beide vertreten durch Rechtsanwältin Béatrice Heinzen Humbert, Meisenweg 9, 8038 Zürich, 3. K.________, Beschwerdeführer, gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasses 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen A.- R.________ war Verwaltungsratspräsident der Firma X.________ AG als am 10. Mai 1995 B.________ sowie K.________ die bisherigen zwei anderen Verwaltungsratsmitglieder ablösten. K.________ schied am 30. Juni 1996 aus dem Verwaltungsrat aus. Am 3. Oktober 1996 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Der Kollokationsplan lag bis am 20. Mai 1997 zur Einsichtnahme auf. Mit Verfügungen vom 9. April 1998 verlangte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen von R.________ und B.________ Schadenersatz für nicht entrichtete paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge einschliesslich Mahngebühren, Verzugszinsen sowie Betreibungs- und Verwaltungskosten in Höhe von Fr. 72'787. 75 sowie von K.________ im Umfang von Fr. 65'915. 50. B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Ausgleichskasse auf Bezahlung der erwähnten Beträge. Mit Entscheiden vom 30. Juni 2000 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Klagen teilweise gut und verpflichtete R.________ und B.________, Fr. 71'992. 95, und K.________, Fr. 65'854. 70 an die Ausgleichskasse zu bezahlen, dies unter solidarischer Haftbarkeit (für K.________ bis Fr. 65'854. 70). C.- B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (H 314/00). Während der als Mitbeteiligter beigeladene K.________ auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherung wie auch der beigeladene Mitbeteiligte R.________ nicht vernehmen lassen. D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt R.________ ebenfalls den Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (H 315/00). K.________ verzichtet als Mitbeteiligter auf eine Stellungnahme, währenddessen die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherung und der als Mitbeteiligter beigeladene B.________ reichen keine Stellungnahme ein. E.- Auch K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zwecks neuer Beurteilung (H 322/00). Die beigeladenen Mitbeteiligten R.________ und B.________ sowie das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen. Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.). 2.- Weil es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3.- a) Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (u.a. BGE 121 V 244 Erw. 4b und 5; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5b; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missachtung der Vorschriften über die Beitragsbezahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 AHVV, Art. 66 Abs. 1 IVG, Art. 21 Abs. 2 EOG, Art. 88 Abs. 2 AVIG; BGE 113 V 186) entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Darauf ist zu verweisen. b) Zu ergänzen ist, dass die Schadenersatzpflicht im konkreten Fall nur dann begründet ist, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). 4.- Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 2 hievor), bezahlte die konkursite Firma die Schlussrechnung 1995 vom 29. Februar 1996 sowie die Monatsbeiträge ab Anfang Januar 1996 samt Nebenkosten trotz Mahnung und eingeleiteter Betreibungen nicht vollständig. Damit verstiess sie rund 8 Monate (vom 10. Februar 1996 [Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV] bis zur Konkurseröffnung am 3. Oktober 1996) gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführern als mindestens grobfahrlässiges Verhalten angerechnet, zumal diese nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auf Grund der äusserst desolaten finanziellen Lage seit spätestens Ende 1994, des wirtschaftlichen Umfeldes sowie der Geschäftsentwicklung objektiv gesehen nicht (mehr) damit rechnen durften, durch das teilweise Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge ab 10. Februar 1996 das Überleben der Gesellschaft zu sichern und die Forderung gegenüber der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist tilgen zu können. Vielmehr musste ernsthaft mit einer Betriebsschliessung gerechnet werden, weshalb die Beschwerdeführer ungeachtet der in die Wege geleiteten Sanierungsbemühungen keine Lohnzahlungen mehr hätten veranlassen dürfen, ohne die jeweiligen Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss abzuführen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vor- gebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorin- stanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Namentlich war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich in den Erwägungen ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand der Beschwerdeführer auseinanderzusetzen. Sie durfte sich darauf beschränken, die entscheidwesentlichen Punkte aufzugreifen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/dd mit Hinweisen), womit sich auch die in diesem Zusammenhang beantragte Rückweisung zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs erübrigt. Weiter kann dem Analysebericht der Firma Z.________ vom 27. Juni 1996 lediglich entnommen werden, dass eine erfolgreiche Sanierung der angeschlagenen Firma unter bestimmten, schwierig erfüllbaren Bedingungen auch zum Berichtszeitpunkt noch möglich war. Eine Verminderung der seit mehr als 1 1/2 Jahren andauernden, sich fortwährend zuspitzenden Gefahr eines Konkurses (von der Revisionsstelle nur mit Auflagen genehmigter Bilanzverlust 1995 von Fr. 607'891. 98, nachdem bereits im Vorjahr ein solcher von Fr. 387'369. 31 ausgewiesen werden musste, dies bei einem Aktienkapital von Fr. 500'000.- und gesetzlichen Reserven von Fr. 41'000.-; weiterhin schlechter Geschäftsgang im Jahr 1996 [per 31. Mai ein provisorischer Verlust von Fr. 370'396. 32]), wurde dadurch jedoch nicht geschaffen. Eine verbindliche Zusage für weitere Bankkredite lag sodann im massgebenden Zeitraum ab dem 10. Februar 1996 (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b) nie vor. Was endlich den Einwand von K.________ anbelangt, er habe im Verwaltungsrat auf die fristgerechte Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gedrängt, so findet sich in keinem der im Recht liegenden Verwaltungsratsprotokolle ein entsprechender Hinweis, was selbst K.________ einräumt. Damit ist auch auszuschliessen, dass die Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge im Verwaltungsrat jemals ernsthaft diskutiert worden ist, geschweige denn K.________ förmlich einen Antrag auf ordnungsgemässe Bezahlung dieser Beiträge gestellt hat, woran die bereits vorinstanzlich beantragte Befragung der anderen Verwaltungsratsmitglieder auch nichts zu ändern vermöchte (zur Protokollierungspflicht der einzelnen Verhandlungspunkte [Traktanden] sowie der Beschlüsse nach Art. 713 Abs. 3 OR: Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 31 N 14-17; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, N 1492 ff.). Infolgedessen kann auch nicht gesagt werden, K.________ habe innerhalb des Verwaltungsrats alle ihm zumutbaren Mittel ausgeschöpft, damit die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss abgeführt werden. Dies ist aber für eine erfolgreiche Exkulpation vorausgesetzt, und zwar unabhängig davon, ob darüber hinaus ein Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat - wie von der Vorinstanz verlangt - gefordert ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verfahren H 314/00, H 315/00 und H 322/00 werden vereinigt. II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. III. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden den Beschwer- deführern zu je einem Drittel auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Differenzbeträge von je Fr. 2500.- werden zurückerstattet. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- gericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: