Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 0} H 317/03 Urteil vom 6. Juli 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold Parteien 1. S.________, 2. C.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Clerc, Bd. de Pérolles 22, 1700 Freiburg, gegen Ausgleichskasse GastroSuisse, Heinerich Wirri-Strasse 3, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez (Entscheid vom 9. Oktober 2003) Sachverhalt: A. Die Le Beauregard soundGarden AG wurde am 16. Juni 1999 gegründet; die Firma war der Ausgleichskasse GastroSuisse (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Arbeitgeberin angeschlossen. Von der Gründung bis zur Konkurseröffnung am 7. März 2001 amtete C.________ als Präsident und S.________ als Mitglied des Verwaltungsrates, jeweils mit Kollektivunterschrift zu zweien. Das Konkursverfahren wurde am 20. April 2001 mangels Aktiven geschlossen. Mit Verfügungen vom 18. Februar 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse S.________ und C.________ unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 16'174.50. B. Nachdem S.________ und C.________ gemeinsam hatten Einspruch erheben lassen, reichte die Ausgleichskasse am 16. April 2002 Klage ein mit dem Begehren, die beiden seien unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 16'174.50 zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg hiess die Klage mit Entscheid vom 9. Oktober 2003 vollumfänglich gut. C. S.________ und C.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vollumfänglich einzutreten, da die Ausgleichskasse in ihrer Klage lediglich Schadenersatz für entgangene Beiträge kraft Bundesrechts geltend macht (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die zeitliche Anwendung des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3bb, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz hat mit eingehender und überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), dargelegt, dass die Beschwerdeführer der Ausgleichskasse Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 16'174.50 zu leisten haben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, das die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bezüglich Haftungsvoraussetzungen und Schadenshöhe als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Namentlich verkennen die Beschwerdeführer, dass sie als ehemalige Verwaltungsräte und somit formelle Organe den Organbegriff im Sinne von Art. 52 AHVG in jedem Fall erfüllen; denn die Oberaufsicht über die Geschäftsführung, wozu im Rahmen der zu befolgenden Gesetze auch das Beitragswesen gehört, ist eine unentziehbare und undelegierbare Pflicht des Verwaltungsrates (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Insbesondere ergeben sich aus den aufgelegten Verwaltungsratsprotokollen keinerlei Hinweise auf konkrete Schritte der Beschwerdeführer zur Begleichung der ausstehenden Beiträge; die generellen Sanierungsbemühungen genügen hiezu nach der Rechtsprechung nicht (vgl. etwa Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01). Auch durften die Beschwerdeführer angesichts des ausgewiesenen Verlustes von knapp Fr. 300'000.- (Erfolgsrechnung vom 16. Juni 1999 bis 31. August 2000) und der Höhe der aufgelaufenen Schulden (bei Konkurseröffnung ca. Fr. 950'00.-, vgl. Befragung durch den Konkursbeamten vom 21. März 2001) nicht davon ausgehen, mit der Nichtbezahlung der ausstehenden Beiträge in der Höhe von nur Fr. 16'174.50 die Firma retten zu können (vgl. Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03, mit Hinweisen). Im Übrigen stellen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer fehlende finanzielle Mittel auch keinen Entlastungsgrund dar (ZAK 1985 S. 619 und seither ergangene Rechtsprechung). Soweit sich die Beschwerdeführer auf Behinderungen ihres Betriebs durch Verfügungen des Oberamtes berufen, ist ihnen entgegen zu halten, dass es nicht angeht, das wirtschaftliche Risiko eines Unternehmens auf die Ausgleichskasse abzuschieben. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ausgleichskasse durch das Schreiben vom 8. Juni 2000 hinreichende Kenntnis des Schadens hätte erhalten sollen, wurde darin doch die vorübergehende Schliessung des Betriebs "aus wirtschaftlichen Gründen" und "ferienhalber" angekündigt. 4. 4.1 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. 4.2 Weil es weder um die Bewilligung noch Verweigerung von Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2800.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Juli 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: