Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 318/03 H 320/03 H 321/03 Arręt du 15 juin 2004 IIIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Kernen. Greffier : M. Berthoud Parties H 318/03 C.________, recourant, représenté par Me Etienne Laffely, avocat, rue St-Pierre 2, 1002 Lausanne, H 320/03 1. G.________, 2. U.________, recourants, tous les 2 représentés par Me Jacques-Henri Bron, avocat, avenue des Mousquines 20, 1000 Lausanne 5, H 321/03 S.________, recourant, représenté par Me Jacques-Henri Bron, avocat, avenue des Mousquines 20, 1000 Lausanne 5, contre Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise, route du Lac 2, 1094 Paudex, intimée, Instance précédente Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 23 septembre 2003) Faits: A. La société F.________ SA, ŕ P.________, était affiliée ŕ la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (la caisse) en tant qu'employeur depuis le 1er janvier 1983. La faillite de la société a été prononcée le 8 février 2001. Par trois décisions du 16 juillet 2001, la caisse a demandé ŕ C.________, G.________ et U.________, anciens administrateurs de la société F.________ SA, de réparer le dommage de 176'817 fr. 20 qu'elle avait subi dans la faillite de la société. Cette somme correspondait aux cotisations paritaires dues pour l'année 1999. Le 29 aoűt 2001, la caisse a rendu une décision identique ŕ l'encontre de S.________, qu'elle considérait comme administrateur de fait. B. Les prénommés ayant formé opposition ŕ ces décisions, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le 12 septembre 2001, en concluant ŕ ce que les défendeurs fussent condamnés solidairement ŕ lui payer la somme précitée. Par jugement du 23 septembre 2003, la juridiction cantonale a admis les quatre demandes. C. Par trois mémoires séparés, C.________ (H 318/03), S.________ (H 321/03), G.________ et U.________ (H 320/03) interjettent recours de droit administratif contre ce jugement dont ils demandent l'annulation, avec suite de frais et dépens. C.________ conclut ŕ titre principal au rejet de la demande de la caisse et subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges. Quant aux trois autres recourants, ils concluent principalement au renvoi de la cause au Tribunal des assurances et ŕ titre subsidiaire au rejet de la demande. L'intimée s'en remet ŕ justice. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Chaque recourant s'est déterminé sur les écritures respectives des autres recourants. Considérant en droit: 1. Les recours de droit administratif concernent des faits de męme nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le męme jugement, de sorte qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arręt (ATF 128 V 126 consid. 1 et les références; cf. aussi ATF 128 V 194 consid. 1). 2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS. Le cas d'espčce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). 2.2 Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice causé ŕ l'intimée, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes ŕ l'année 1999. La juridiction cantonale a exposé correctement les rčgles légales et jurisprudentielles applicables en matičre de responsabilité de l'employeur et de connaissance du dommage, au sens des anciens art. 52 LAVS et 82 RAVS, de sorte qu'il suffit de renvoyer ŕ ses considérants. 3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). Lorsque - comme en l'espčce - le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est trčs restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dű réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de rčgles essentielles de procédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). 4. Les quatre recourants se plaignent tout d'abord d'une violation de leur droit d'ętre entendus, en faisant valoir que les premiers juges n'ont pas fait comparaître les témoins qui auraient pu corroborer les faits qu'ils alléguaient. D'ordre formel, ce grief doit ętre examiné en premier lieu, car son admission pourrait amener le tribunal ŕ renvoyer la cause sans en examiner le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b, 124 V 92 consid. 2 et les arręts cités). 4.1 En l'occurrence, aprčs l'expiration du délai qui leur avait été imparti pour déposer leurs moyens de preuve (le 22 avril 2002), G.________, U.________ et S.________ ont uniquement déclaré se réserver le droit de Ť faire entendre des témoins ť (cf. lettre du 26 avril 2002). En omettant de communiquer l'identité des personnes ŕ faire comparaître, des questions ŕ leur poser, ou ŕ tout le moins d'exposer en quoi leurs témoignages auraient pu ętre utiles ŕ leur cause, les recourants ont manqué ŕ leur obligation de collaborer ŕ l'instruction de la cause (cf. ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). Compte tenu de l'absence de formalisme qui est un principe cardinal de la procédure en matičre d'AVS, seul importe que les recourants aient eu, en leur qualité de défendeurs devant le tribunal cantonal, l'occasion de consulter le dossier, de répondre ŕ la demande de la caisse et de faire valoir leurs moyens de preuve, ce qui a été le cas (cf. arręt non publié C. du 9 septembre 1997, H 374/96). En conséquence, ils sont malvenus de reprocher aux premiers juges de n'avoir pas entrepris de plus amples investigations ŕ cet égard, d'autant qu'ils ne devaient ni ignorer que la juridiction cantonale pouvait apprécier les preuves de maničre anticipée (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence) dans ce genre de procčs (consid. 5 in fine de l'arręt J. du 13 mai 2002, H 65/01), ni qu'une telle maničre de procéder ne violait pas le droit d'ętre entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arręt cité). Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu, comme le voudraient désormais les trois recourants, de renvoyer la cause aux premiers juges afin d'administrer de nouvelles preuves, singuličrement l'audition de témoins. 4.2 Dans sa réponse ŕ la demande en réparation du dommage, C.________ a invoqué ŕ de nombreuses reprises des témoignages destinés ŕ apporter la preuve des faits qu'il alléguait. A l'instar des trois autres recourants, il n'a pas non plus nommé les personnes qu'il entendait faire comparaître. Aussi, par identité de motifs, est-il mal fondé ŕ se prévaloir d'une violation de son droit d'ętre entendu. Au demeurant, le refus d'entendre des témoins cités par un administrateur défendeur ŕ une action en responsabilité qui voulait démontrer qu'il avait été écarté de la gestion d'une société n'aurait pas été critiquable, dčs lors qu'un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité envers une caisse de compensation pour un tel motif (décision non publiée G. du 10 janvier 2000, H 289/99). 5. 5.1 Les juges cantonaux ont admis avec l'intimée que S.________ avait la qualité d'organe de fait de la société F.________ SA, si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 LAVS. L'intéressé conteste cette appréciation en soutenant que son rôle consistait ŕ conseiller la société, dans le cadre d'une activité de consultant, et qu'il n'intervenait pas dans la gestion. A défaut d'avoir établi qu'il gérait la société ou d'avoir démontré qu'il s'occupait du paiement des cotisations, l'intimée ne pouvait lui reprocher d'avoir omis d'accomplir une tâche qui ne lui incombait pas. 5.1.1 Dans sa décision du 29 aoűt 2001, puis sa demande du 12 septembre 2001, la caisse de compensation s'est bornée ŕ qualifier S.________ d'administrateur de fait, sans indiquer en quoi consistaient les fonctions qu'il aurait exercées ŕ ce titre. De leur côté, les premiers juges ont admis que le prénommé aurait pu et dű, en tant qu'actionnaire majoritaire de la société, mettre fin de son propre chef ŕ l'exploitation de l'entreprise, dčs lors qu'il était au courant de sa situation critique. La juridiction cantonale a aussi retenu que S.________ avait, ŕ une reprise en l'absence de C.________, donné des instructions. Elle a de plus jugé que sa qualité d'administrateur de fait ressortait d'un courriel du 19 aoűt 1999, dans lequel S.________ déclarait qu'il allait prendre la responsabilité commerciale en tant que conseiller et assister toutes les deux semaines aux séances de direction. 5.1.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique ŕ celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matičre de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi, en premičre ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-ŕ-dire ŕ celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient ŕ la gestion, concourant ainsi ŕ la formation de la volonté sociale d'une maničre déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties ŕ une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thčse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critčres d'ordre formel ne sont, ŕ eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de maničre déterminante ŕ la formation de la volonté de la société (ATF 119 II 255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 214 ss consid. 4, 79 sv.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter Viktor Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, thčse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou ŕ l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, ŕ lui seul, pas déterminant (Forstmoser, op. cit., p. 209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas ŕ conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée ŕ la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delŕ d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, ŕ la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (sur ces divers points, voir ATF 117 II 572 sv). Un organe de fait n'est appelé ŕ assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement ŕ un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) ŕ l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir ŕ ce sujet l'arręt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative ŕ la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33). 5.1.3 Sur la base des faits constatés (trčs sommairement) par les premiers juges, la qualité d'organe de fait n'est pas suffisamment établie s'agissant de S.________, que ce soit de maničre générale ou tout particuličrement pour le paiement des cotisations aux assurances sociales. En effet, rien ne permet de dire que le prénommé était chargé de la gestion administrative et, en particulier, du rčglement des comptes vis-ŕ-vis de l'administration de l'AVS. Du courriel du 19 aoűt 1999, il ressort uniquement que son activité était limitée au domaine Ťcommercialť de l'entreprise, oů il intervenait en tant que conseiller. Au demeurant, ŕ quelque échelon de la procédure que ce soit, la caisse intimée n'a ni contredit ni contesté ce fait, ni étayé ses allégués. La responsabilité de S.________ dans le préjudice subi par l'intimée n'est ainsi pas établie. Le jugement cantonal sur ce point doit ętre réformé et la demande du 12 septembre 2001 en ce qui le concerne doit ętre rejetée, sans qu'il soit nécessaire de se pencher plus avant sur l'étendue des obligations de l'actionnaire majoritaire d'une société anonyme envers l'AVS, ainsi que sur la responsabilité qu'il pourrait encourir ŕ ce titre. 5.2 De maničre ŕ lier la Cour de céans, les premiers juges ont constaté que G.________, U.________ et C.________ étaient inscrits en qualité d'administrateurs de la société F.________ SA, ŕ l'époque oů les cotisations de l'année 1999 ont été échues. Sans contester ce point de fait, C.________ fait cependant observer qu'il n'est devenu administrateur qu'ŕ partir du 27 juillet 1999, voire du 9 aoűt 1999 (date de la publication dans la FOSC), de sorte que sa responsabilité ne saurait, ŕ ses yeux, ętre engagée tout au plus que pour les cinq derniers mois de cette année-lŕ. Le Tribunal des assurances ne s'est pas exprimé sur la question de la solvabilité de la société F.________ SA au jour oů C.________ a pris ses fonctions d'administrateur. Il aurait pourtant dű le faire afin de déterminer si ce défendeur pouvait également répondre du paiement des cotisations déjŕ échues au 27 juillet 1999 (cf. ATF 123 V 172, 119 V 405 consid. 4, RCC 1992 p. 269 consid. 7b). En l'espčce, un état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, voire d'insolvabilité, ne ressort pas du dossier; de surcroît, il n'a pas été allégué par les parties. Il faut donc admettre qu'au moment oů C.________ est devenu administrateur, le dommage n'était pas encore réalisé et que sa responsabilité ne pouvait, pour ce motif, pas ętre exclue d'entrée de cause pour la période antérieure au 27 juillet 1999 ou au 9 aoűt 1999, peu importe (cf. ATF 119 V 405 consid. 4, a contrario; consid. 4 de l'arręt A. du 29 aoűt 2002, H 277/01). 6. Dans leur réponse ŕ la demande en réparation du 12 septembre 2001, G.________ et U.________ ont déclaré que bien qu'étant inscrits au Registre du commerce comme administrateurs, ils ne s'étaient jamais occupés de l'administration de la société et des questions relatives au paiement des cotisations sociales. Quant ŕ C.________, il a allégué qu'il avait été exclu de la gestion de la société, dans la mesure oů il n'était pas convoqué aux séances de travail qui se tenaient au demeurant dans une langue (l'allemand) qu'il ne comprenait pas. Les trois prénommés semblent ne pas avoir saisi la portée de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative. En particulier, il leur incombait, en leur qualité d'administrateurs de la société faillie, de veiller personnellement ŕ ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées ŕ la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de l'administration de la société. Un administrateur ne peut en effet se libérer de cette responsabilité en se bornant ŕ soutenir qu'il faisait confiance ŕ ses collčgues chargés de gérer les finances de l'entreprise et de régler lesdites cotisations ŕ la caisse intimée, ou ŕ affirmer qu'il n'avait qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjŕ en soi un cas de négligence grave. On rappellera d'ailleurs que la jurisprudence s'est toujours montrée sévčre, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procčs (cf. notamment RCC 1992 pp. 268-269 consid. 7b, 1989 pp. 115-116 consid. 4; voir aussi le consid. 8.2 de l'arręt D&S du 22 décembre 2003, H 259/03, et le consid. 3.3 de l'arręt S. du 11 novembre 2003, H 219/03). Celui qui se déclare pręt ŕ assumer ou ŕ conserver un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (voir p. ex. ATF 122 III 200 consid. 3b). La passivité des trois recourants est de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, s'ils avaient correctement exécuté leur mandat d'administrateur, ils auraient pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales. Pareil comportement tombe sous le coup de l'art. 52 LAVS. 7. Quant au montant du dommage, il n'est ni contesté ni sujet ŕ discussion. 8. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Les frais de justice seront supportés par G.________, U.________, C.________ et la caisse intimée, chacun pour un quart du total (art. 156 al. 1 OJ). L'intimée est redevable d'une indemnité de dépens ŕ S.________ qui obtient gain de cause (art. 159 al. 1 OJ; art. 2 al. 2 Tarif TFA). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours de S.________ est admis. Le ch. IV du dispositif du jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 23 septembre 2003 est réformé en ce sens que la demande de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise du 12 septembre 2001 est rejetée en ce qui le concerne. 2. Les recours de G.________, de U.________ et de C.________ sont rejetés. 3. Les frais de justice, d'un montant total de 8'000 fr., sont répartis comme suit : - G.________: 2'000 fr. - U.________: 2'000 fr. - C.________: 2'000 fr. - Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise: 2'000 fr. Les frais mis ŕ la charge de G.________, de U.________ et de C.________ sont compensés avec les avances de frais respectives de 6'000 fr. qu'ils ont effectuées. La différence leur est restituée comme suit : - G.________: 4'000 fr. - U.________: 4'000 fr. - C.________: 4'000 fr. L'avance de frais effectuée par S.________, de 6'000 fr., lui est restituée. 4. L'intimée versera ŕ S.________ la somme de 2'500 fr. ŕ titre de dépens (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale. 5. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de premičre instance, au regard de l'issue du procčs de derničre instance. 6. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 15 juin 2004 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: