Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 319/02 Urteil vom 17. März 2004 II. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Brunner; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke Parteien L.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger, Stadthausquai 1, 8001 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 29. Oktober 2002) Sachverhalt: A. Die A.________ AG wurde im Juni 1990 gegründet und war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. L.________ war seit der Gründung bis 24. April 2001 als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, dabei seit 26. Januar 1996 als einziges Mitglied. Am ... 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2001 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse L.________ zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 371'788.35 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten). B. Die auf Einspruch von L.________ hin von der Ausgleichskasse gegen diesen erhobene Klage hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Oktober 2002 gut und verpflichtete L.________ zur Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L.________ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Ausgleichskasse verzichten auf eine Vernehmlassung, letzte unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe, zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie bezüglich dem dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 202 Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96 S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Änderungen (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG) nicht Anwendung finden, weil nach dem Zeitpunkt des Entscheides über die Schadenersatzklage (hier: 29. Oktober 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 23. Oktober 2003, H 69/03, Erw. 3, BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt nicht genügend abgeklärt, insbesondere habe sie es unterlassen, die von ihm angebotenen Beweise abzunehmen. 3.1 Der Schadenersatzprozess gemäss Art. 81 AHVV ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 81 Abs. 3 AHVV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG), welcher besagt, dass das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (vgl. BGE 108 V 197 Erw. 5). Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substanziierungspflicht, wonach die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208). Für die Ausgleichskasse bedeutet dies, die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren, dass sie überprüft werden kann. Dabei sind zwei Aspekte zu unterscheiden. Einerseits hat die Ausgleichskasse den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Mit Blick auf das Verhältnis zwischen Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht genügt ein blosser Verweis in der Klage auf die Beitragsübersicht nur bei Evidenz, wenn also der Gesamtbetrag ohne weiteres aus der beigelegten Beitragsübersicht ersichtlich ist. Anderseits gehört zur Substanziierungspflicht, den eingeklagten Forderungsbetrag oder Teile davon zu belegen, also durch Einreichung von Lohnabrechnungen, Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen die in der Beitragsübersicht enthaltenen Forderungs- und Tilgungsvorgänge zu beweisen. Dies ist allerdings nur notwendig, wenn die Forderung in der kantonalen Klageantwort masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben (Urteile T. vom 20. August 2002, H 295+296/01 und B. vom 13. Februar 2002, H 301/00). 3.2 3.2.1 Was zunächst das Massliche betrifft, ist die Höhe des Forderungsbetrages an sich durch die Lohnbescheinigungen und die entsprechenden Konto-Auszüge der Ausgleichskasse belegt und wird vom Beschwerdeführer insofern nicht bestritten, als dieser ausdrücklich "nicht behauptet, der Schadensbetrag sei angesichts der gemeldeten Lohnsumme unzutreffend gewesen". Indes bringt er wie bereits im kantonalen Verfahren vor, es seien zu Lasten der konkursiten A.________ AG Löhne von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern deklariert worden, welche in den Jahren 1999 und 2000 nicht für diese, sondern für die Firma I.________ AG gearbeitet hätten. Bereits im Jahre 1999 sei die Geschäftstätigkeit der A.________ AG reduziert und nach dem noch im Jahre 1999 erfolgten Führungswechsel praktisch ganz eingestellt worden. Spätestens im Verlaufe des ersten Halbjahres 2000 hätten die restlichen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der A.________ AG zur I.________ AG gewechselt. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die gemeldeten Lohnsummen nicht den Tatsachen entsprächen, zumal die Löhne für das Jahr 2000 nur noch ungefähr einen Viertel derjenigen des Jahres 1999 ausmachten und insofern die Darstellung des Beschwerdeführers über den Abbau im Jahre 2000 bestätigt würde. Im Weitern wird darauf hingewiesen, dass Beiträge im Umfang von Fr. 288'766.20 rechtskräftig veranlagt und hierfür schliesslich Verlustscheine ausgestellt worden seien. 3.2.2 Die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse setzt sich zu einem wesentlichen Teil aus den Beiträgen zusammen, die gestützt auf die Lohnabrechnungen 1999 und 2000 festgelegt worden sind. Zwar sind die genannten Lohnbescheinigungen - im Gegensatz zur Lohnbescheinigung 1998 - nicht vom Beschwerdeführer unterschrieben, wie auch die Vorinstanz einräumt. Dies allein führt jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht dazu, dass auf die Lohnbescheinigungen nicht abgestellt werden kann. Vielmehr ist es durchaus üblich, dass Buchhaltungsmitarbeiter die Lohnbescheinigungen unterzeichnen oder - wie vorliegend - bei EDV-Listen der Löhne die Ausdrucke nicht einzeln unterschreiben, sondern nur einen entsprechenden, unterzeichneten Begleitbrief einreichen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang hingegen, dass die Arbeitgeberkontrolle offensichtlich nur auf den Lohnbescheinigungen basiert, wie aus dem Revisionsbericht vom 5. September 2001 hervorgeht, und vom Revisor keine weiteren Unterlagen beigezogen wurden. Dies genügt für eine korrekte Prüfung der Beitragsabrechnungs- und ablieferungspflichten der Arbeitgeberin, wie sie in der AHVV vorgeschrieben ist, nicht. Vielmehr hat sich die Arbeitgeberkontrolle gemäss Art. 163 Abs. 1 AHVV auf diejenigen Unterlagen zu erstrecken, welche zur Vornahme dieser Prüfung erforderlich sind. Dazu wären hier die Konkursakten - mit den allenfalls darin enthaltenen Unterlagen über ausbezahlte Löhne wie Lohnbuchhaltung oder Lohnabrechnungen an Mitarbeiter - beizuziehen gewesen, ansonsten allein auf Grund der Lohnbescheinigung nicht überprüft werden kann, welche Löhne die Gesellschaft tatsächlich abgerechnet hat. Dies gilt gerade auch, wenn die Organe der Vorladung für die Arbeitgeberkontrolle keine Folge leisten und so keine weiteren Informationen liefern, wie das hier der Fall war. Dass der Revisor die Konkursakten beigezogen hätte, ist nicht ersichtlich; ebenso bleibt unklar, auf Grund welcher Feststellungen er zur Aussage gelangte, die Jahresabrechnungen seien komplett. Unter diesen Umständen sind die Einwendungen des Beschwerdeführers und seine nachvollziehbare - wenn auch nicht weiter belegte - Begründung für eine möglicherweise zu hohe Schadenersatzforderung nicht ohne weiteres mit Verweis auf den Revisionsbericht widerlegbar. Zudem ergeben sich aus den von der Ausgleichskasse ins Recht gelegten Pfändungsurkunden Anhaltspunkte, welche für die Darstellung des Beschwerdeführers sprechen, wird doch bei den Feststellungen über die Vermögensverhältnisse darauf hingewiesen, dass sämtliches Mobiliar der Firma A.________ AG bereits Anfang 2000 verkauft worden sei. Damit ist die Höhe der Schadenersatzforderung nicht zuverlässig erstellt, weshalb mit Blick auf die Einwendungen des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren weitere Abklärungen durch die Vorinstanz angezeigt gewesen wären. Die vom kantonalen Gericht angestellte Plausibilitätsüberlegung, wonach die für das Jahr 2000 gemeldete Lohnsumme, welche rund ein Viertel der Lohnsumme des Jahres 1999 ausmacht, mit der Aussage des Beschwerdeführers, die restlichen Mitarbeiter der A.________ AG hätten spätestens im ersten Halbjahr 2000 von der A.________ AG zur I.________ AG gewechselt, zu vereinbaren ist, kann die fehlende Sachverhaltsabklärung nicht ersetzen, zumal sie sich ohnehin nur auf das Jahr 2000 bezieht. Schliesslich könnte auf eine Abklärung betreffend die Höhe der Lohnsummen in den Jahren 1999 und 2000 dann verzichtet werden, wenn bezüglich dieser beiden Jahre rechtskräftige Nachzahlungsverfügungen erlassen worden wären (vgl. ZAK 1991 126 Erw. 1b). Solche bestehen aber nicht. Es ergingen lediglich Veranlagungsverfügungen für einzelne Monatsbeiträge, welche aber auf einer geschätzten Lohnsumme basieren. Indem die Vorinstanz die nötigen Abklärungen unterlassen hat, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG unvollständig festgestellt, sodass die Sache zur weiteren Abklärung an sie zurückzuweisen ist. Dabei hat sie abzuklären, welche Lohnsummen in den Jahren 1999 und 2000 von der A.________ AG ausbezahlt wurden und gestützt auf das Ergebnis dieser Abklärungen die Schadenersatzforderung je nach dem neu festzulegen. 3.3 3.3.1 Streitig ist im Weitern die Verschuldensfrage. Der Beschwerdeführer war in der massgeblichen Zeit einziger Verwaltungsrat der A.________ AG. Es kam ihm damit schon auf Grund seiner Stellung in der Gesellschaft formelle und materielle Organqualität zu, auch wenn sein effektiver Einfluss nach "Übergabe der Führungsverantwortung" im Jahre 1999 gering gewesen sein mag, wie er ausführen lässt. Er kann daher praxisgemäss als subsidiär haftendes Organ für den eingetretenen Schaden in Anspruch genommen werden (vgl. BGE 114 V 220 Erw. 3). 3.3.2 Zu prüfen bleibt lediglich, ob das Verhalten des Geschäftsführers U.________ die Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers soweit zu beeinflussen vermag, dass ihm die Verletzung der Beitragszahlungspflicht durch die Gesellschaft nicht mehr als grobfahrlässig angerechnet werden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn der Beschwerdeführer durch den Geschäftsführer über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse mit - strafrechtlich relevanten - Machenschaften systematisch getäuscht worden wäre (Urteile F. vom 25. Juli 2000, H 319/99, sowie T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01). Zu einer derartigen Annahme besteht im vorliegenden Fall keine begründete Veranlassung. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, die Vorinstanz hätte abklären müssen, ob allenfalls strafrechtlich relevante Machenschaften des Geschäftsführers oder eines Dritten vorgelegen hätten. Konkrete Hinweise auf ein strafbares Verhalten bestehen aber nicht, insbesondere ist offensichtlich kein Strafverfahren eingeleitet worden; insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von den vorgenannten Präjudizien. Wenn der Beschwerdeführer vorbringen lässt, es seien ihm die Lohnmeldungen für die Jahre 1999 und 2000 vorenthalten worden, ist damit wohl schwerlich ein strafbares Verhalten angesprochen. Zudem muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, dass er - zumindest für das Jahr 1999 - wusste oder hätte wissen müssen, dass der Ausgleichskasse eine Lohnmeldung zu erstatten war; es wäre also an ihm gelegen, sich um diese zu kümmern. Eine andere Beurteilung des Verschuldens hätte höchstens dann Platz zu greifen, wenn ihm gefälschte, das heisst andere als die bei der Ausgleichskasse eingereichten Lohnmeldungen vorgelegt worden wären. Derartiges wird aber nicht behauptet, und es bestehen auf Grund der Akten auch keine diesbezüglichen Hinweise. Selbst wenn sich der Geschäftsführer unkorrekt verhalten haben sollte, könnte dies angesichts fehlender Hinweise auf eine systematische Täuschung durch strafrechtlich relevante Machenschaften am Verschulden des Beschwerdeführers nichts ändern. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ergänzende Abklärungen zu tätigen sind (vgl. Erw. 3.2 hievor), hingegen ist die Haftung des Beschwerdeführers im Grundsatz zu bejahen (vgl. Erw. 3.3 hievor). 4. Da der Beschwerdeführer im Grundsatz unterliegt und die Rückweisung nur das Massliche betrifft, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte zu überbinden (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 3 OG). Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer steht eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2002 aufgehoben wird, und es wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzklage neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von total Fr. 9000.- werden je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 9000.- wird dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 4500.- zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 17. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: