Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 331/01 Urteil vom 5. September 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Hotz, Dorfstrasse 16, 6341 Baar, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, Zug (Entscheid vom 30. August 2001) Sachverhalt: A. G.________, geboren 1944, war von 1994 an als Treuhänder des Alleinaktionärs Präsident des Verwaltungsrates der Firma X.________ mit Kollektivunterschrift zu zweien; im Jahr 1995 war er kurze Zeit gewöhnliches Mitglied mit Einzelunterschrift. Nachdem am 3. Juli 1997 der Konkurs über die X.________ eröffnet werden musste, forderte die Ausgleichskasse des Kantons Zug mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 Fr. 230'865.70 im Jahr 1996 fällig gewordene, aber nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen nach. Ebenfalls mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 stellte die Ausgleichskasse fest, dass für das Jahr 1997 im Umfang von Fr. 22'088.85 zuviel Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden seien; im Weiteren ergaben sich aufgrund einer im Sommer/Herbst 1997 durchgeführten Revision für die Jahre 1995 bis 1996 ausstehende Beiträge in Höhe von Fr. 19'614.70, die mit Nachzahlungsverfügungen vom 27. Oktober 1997 geltend gemacht wurden. Nachdem die Ausgleichskasse im Konkurs der X.________ einen Totalverlust erlitten hatte, verpflichtete sie mit Verfügung vom 24. Februar 1999 neben anderen Personen auch G.________ zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Revisionskosten) für die Jahre 1995 bis 1997 im Betrag von insgesamt Fr. 228'391.55. B. Auf Einspruch des G.________ hin machte die Ausgleichskasse ihre Forderung am 11. Mai 1999 klageweise beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug geltend. Das Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 30. August 2001 gut und verpflichtete G.________ zur Bezahlung von Fr. 228'391.55 Schadenersatz. C. G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Schadenersatzklage abzuweisen, eventualiter die Sache unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Vorinstanz und Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Im Zusammenhang mit den Tätigkeiten der X.________ ist ein Strafverfahren hängig, dessen Abschluss noch nicht ersichtlich ist und in dessen Akten zur Zeit nicht Einsicht genommen werden kann. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Da es sich beim kantonalen Gerichtsentscheid als der hier angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat im letztinstanzlichen Verfahren drei Rechnungen (von November 1996 und Januar 1997) eingereicht, mit denen die X.________ bei ihrem Broker Margenanteile und Kommissionen im Umfang von insgesamt Fr. 3'188'963.40 eingefordert hatte. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Berücksichtigung dieser - durch den Beschwerdeführer erstellten und der Vorinstanz nicht bekannten - als Beweismittel eingereichten Unterlagen sind nicht erfüllt. 3. Die Vorinstanz hat die Tatbestandselemente des Schadenersatzanspruchs nach Art. 52 AHVG (Schaden, Widerrechtlichkeit, adäquate Kausalität, qualifiziertes Verschulden), die subsidiäre und solidarische Haftung der verantwortlichen Organe einer juristischen Person (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 119 V 87 Erw. 5a, je mit Hinweis), die Verwirkung des Anspruches (Art. 82 Abs. 1 AHVV; BGE 118 V 195 Erw. 2b mit Hinweisen, vgl. BGE 103 V 122 Erw. 4 zum Eintritt des Schadens), die Pflicht zur Überprüfung der Schadenersatzforderung in masslicher Hinsicht bei einer nach Konkurseröffnung erlassenen Nachzahlungsverfügung (SVR 1995 AHV Nr. 44 S. 122 Erw. III/3b in fine) sowie die Überwälzung der Kosten der Arbeitgeberkontrolle (Art. 170 Abs. 3 AHVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. 4.1 Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 AHVG als erfüllt betrachtet und in der Folge die Schadenersatzpflicht bejaht. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Akten des laufenden Strafverfahrens nicht beigezogen worden seien und verneint das Vorliegen eines grobfahrlässigen Verhaltens. Zu Recht nicht bestritten ist dagegen das Vorliegen der Organstellung des Beschwerdeführers, da er in den - für die vorliegende Schadenersatzklage massgebenden - Jahren 1995 bis 1997 als Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (während kurzer Zeit als Mitglied mit Einzelunterschrift) und damit als formelles Organ im Handelsregister eingetragen gewesen ist. Ebenfalls unbestritten und als erstellt gelten die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes durch die Ausgleichskasse (vgl. Art. 82 AHVV), die Nichterfüllung der in Art. 14 Abs. 1 und 51 AHVG festgelegten Arbeitgeberpflichten und damit eine Rechtswidrigkeit sowie das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem Schaden und dem Verhalten des Beschwerdeführers. 4.2 Verwaltung und Vorinstanz haben den rechtserheblichen Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt (vgl. insbesondere die umfangreiche gerichtliche Partei- und Zeugenbefragung), so dass aufgrund des Beweisergebnisses über die Schadenersatzforderung ohne Beizug der Strafakten befunden werden konnte; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt ebensowenig vor wie eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 105 Abs. 2 OG). Sollten sich aus dem Strafverfahren wider Erwarten zusätzliche Erkenntnisse ergeben, die sozialversicherungsrechtlich von Bedeutung wären, könnte der Beschwerdeführer unter Berufung auf neue Tatsachen ein Revisionsgesuch stellen (Art. 137 lit. b OG; vgl. ZAK 1991 S. 366 Erw. 3b). 4.3 Der Beschwerdeführer rügt die Überwälzung der - in masslicher Hinsicht nicht bestrittenen - Revisionskosten durch das kantonale Gericht. Dieses habe gerügt, dass die Buchhaltung nur bis Ende September 1996 vorgelegen habe; jedoch habe es auf den Beizug der Strafakten verzichtet und damit die vollständige Buchhaltung gar nicht berücksichtigen können. Die Arbeitgeberkontrolle wurde am 26. August und am 6. Oktober 1997 bei der strafrechtlichen Untersuchungsbehörde vorgenommen, so dass alle massgebenden Unterlagen - insbesondere die vollständige Buchhaltung - vorhanden waren. Die Feststellung, dass die Buchhaltung der X.________ nur bis Ende September 1996 vorliegt, konnte die Vorinstanz somit auch ohne erneuten Beizug der Strafakten treffen. 4.4 Die Vorinstanz hat sich für die Festlegung des Schadens primär auf die Nachzahlungsverfügungen der Ausgleichskasse gestützt und im Weiteren die vorausgegangene - und Grundlage dieser Verfügungen bildende - Arbeitgeberkontrolle kursorisch überprüft. Die Arbeitgeberkontrolle fand nach Konkurseröffnung statt und basierte unter anderem auf den von der Firma eingereichten Arbeitgebermeldungen der Jahre 1995 bis 1997. Diese Meldungen sind vom Arbeitgeber in Erfüllung seiner gesetzlichen Abrechnungspflicht (Art. 51 Abs. 3 AHVG, Art. 35 AHVV in der bis Ende 2000 massgebenden Fassung, Art. 36 AHVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) erstellt worden und beruhen auf Aufzeichnungen, welche der (handelsrechtlichen) Buchführungspflicht gemäss Art. 957 ff. OR entspringen; sie erbringen grundsätzlich den Beweis für die erfolgten Lohnzahlungen. Jedoch steht der Nachweis offen, dass effektiv tiefere als gegenüber der Ausgleichskasse abgerechnete Löhne zur Auszahlung gelangt sind. Das ist allerdings nicht leichthin anzunehmen. Der Beschwerdeführer weist in dieser Hinsicht einzig darauf hin, dass der Zeuge T.________ anlässlich der erstinstanzlichen Zeugen- und Parteibefragung vom 28. Mai 2001 ausgesagt habe, den in der Arbeitgebermeldung 1996 unter seinem Namen angeführten Betrag von Fr. 527'008.-- "in dieser Höhe nie gesehen" zu haben. Eine dermassen unbestimmte mündliche Aussage, die mehrere Jahre nach den Ereignissen abgegeben worden ist sowie von einer Person stammt, die unrechtmässige Geldbezüge getätigt und damit ein Interesse an deren Relativierung hat (vgl. Erw. 4.5.2 hienach), vermag den durch die Arbeitgebermeldung erbrachten Beweis der erfolgten Lohnzahlungen weder zu erschüttern noch in Zweifel zu ziehen. Sie ist deshalb auch nicht geeignet, beweismässige Weiterungen auszulösen, noch führt sie dazu, dass von einer im Sinne des Art. 105 Abs. 2 OG mangelhaften Feststellung der Schadenshöhe durch die Vorinstanz gesprochen werden kann. 4.5 4.5.1 Zum Verschulden hat die Vorinstanz für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Beschwerdeführer zwar Präsident des Verwaltungsrates der X.________ gewesen ist, die Geschäftsführung jedoch delegiert hat. Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR ist die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen - namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen - aber eine unübertragbare Aufgabe des Verwaltungsrates, so dass allein der Hinweis auf die Delegation das Verschulden nicht ausschliessen kann. Im Weiteren war der Beschwerdeführer gemäss internem Funktionendiagramm für die Belange der Sozialversicherung zuständig. 4.5.2 Das kantonale Gericht hat weiter verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass mehrere Geschäftsführer unrechtmässige Geldbezüge in Höhe von rund Fr. 1'700'000.-- getätigt hatten, und dass diese Machenschaften im Juni 1996 bekannt geworden sind. Um das Geld zurückzuerlangen, schloss die X.________ mit den entsprechenden Personen im August 1996 Kreditverträge ab, welche eine Rückzahlung der Beträge Ende 1996 und eine maximale Laufzeit bis Ende September 1997 vorsahen. In diesem Zeitpunkt wäre es Sache des Beschwerdeführers als Präsident des Verwaltungsrates und als Verantwortlicher für die Sozialversicherungsbeiträge gewesen, dafür zu sorgen, dass Rückstellungen für Beiträge gebildet werden. Als Ende 1996 die entsprechenden Beträge nicht zurückbezahlt worden sind, wurden die Kredite in Lohnzahlungen (rsp. Boni oder ähnliches) umgewandelt. Gerade wenn es der Firma damals finanziell noch gut gegangen sein mag, hätte der Beschwerdeführer spätestens in diesem Zeitpunkt mit einem Sicherstellungskonzept energisch eingreifen und für die Bezahlung der darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge besorgt sein müssen. Obwohl er die Probleme gemäss eigener Aussage erkannt hat und ihm nach Gesetz (Art. 715a OR) sowie gemäss Geschäfts- und Organisationsreglement Auskunftsrechte zustanden, hat der Beschwerdeführer erklärtermassen nichts unternommen (um die Zusage einer renommierten Revisionsstelle nicht zu gefährden). Damit hat er seine Pflicht zur Oberaufsicht sowie seine firmeninterne Verantwortung in den Belangen der Sozialversicherung grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG verletzt. Dem Beschwerdeführer kann zwar nicht schon allein durch die Akzeptanz der Kollektivunterschrift ein Verschulden vorgeworfen werden, wie dies die Vorinstanz getan hat. Angesichts seiner Untätigkeit kann sich der Beschwerdeführer aber auch nicht dadurch exkulpieren, dass er nur kollektiv zu zweien unterschriftsberechtigt gewesen sei; es ist weder behauptet noch dargetan, dass die jeweils notwendige zweite Unterschrift für die (nicht veranlassten) Sicherungsmassnahmen verweigert worden sei. 4.5.3 Was die restlichen Beitragsausstände neben den Sozialversicherungsbeiträgen für die nachträglich in Lohnzahlungen umgewandelten unrechtmässigen Bezüge einiger Geschäftsführer betrifft (vgl. Erw. 4.5.2 hievor), ist dem Beschwerdeführer ebenfalls eine qualifiziert grobfahrlässige Missachtung der Vorschriften vorzuwerfen, da er als Präsident des Verwaltungsrates und als firmenintern für die Sozialversicherungsbeiträge zuständige Person die Pflicht hatte, dafür zu sorgen, dass die Sozialversicherungsbeiträge rechtzeitig an die Ausgleichskasse abgeliefert würden. Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe sind weder behauptet noch ersichtlich. 4.5.4 Schliesslich hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht die Kosten der Arbeitgeberkontrolle in Höhe von Fr. 654.-- auferlegt, da die Buchhaltung der X.________ nur bis Ende September 1996 geführt worden ist (vgl. Erw. 4.3 hievor), und der Beschwerdeführer als Präsident des Verwaltungsrates von Gesetzes wegen für die Ausgestaltung des Rechnungswesens (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) sowie für die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) verantwortlich gewesen ist. Die Rüge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass die entsprechenden Kosten im Dispositiv des kantonalen Entscheides vergessen worden seien, geht fehl: die in Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides aufgeführten Fr. 228'391.55 beinhalten als Totalbetrag auch die Kosten der Revision von Fr. 654.--. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 5. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: