Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 359/01 Urteil vom 30. Oktober 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Lustenberger und nebenamtlicher Richter Bühler; Gerichtsschreiberin Durizzo Parteien I.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Guggenheim, Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 7. September 2001) Sachverhalt: A. Gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle vom 28. September 2000 erliess die Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegenüber der I.________ AG am 26. Oktober und 7. November 2000 für die Beitragsjahre 1996-1999 Nachzahlungsverfügungen für massgebende Löhne von Fr. 44'654.- (1996), Fr. 6437.- (1997; für die ALV Fr. 53'632.-), Fr. 69'104.- (1998) sowie Fr. 47'131.- (1999) und forderte von der Firma AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen von Fr. 6654.75 (1996), Fr. 4139.05 (1997), Fr. 10'298.55 (1998) sowie Fr. 8280.70 (1999). Die damit erfassten massgebenden Löhne entsprachen den ausbezahlten Entgelten für EDV-Dienstleistungen von S.________, welche einzelzeichnungsberechtigte Mitarbeiterin der im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung Firma X.________ ist. Mit Schreiben vom 20. November 2000 informierte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich S.________ persönlich über die erlassenen Nachzahlungsverfügungen und wies sie auf ihr diesbezügliches Beschwerderecht hin. B. Die I.________ AG erhob Beschwerden gegen die Nachzahlungsverfügungen vom 26. Oktober und 7. November 2000 und beantragte sinngemäss deren Aufhebung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Beschwerden und wies sie mit Entscheid vom 7. September 2001 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die I.________ AG beantragen, die Nachzahlungsverfügungen vom 26. Oktober und 7. November 2000 seien insoweit aufzuheben, als damit die an S.________ ausgerichteten Entgelte erfasst worden sind. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich und die als Mitinteressierte beigeladene S.________ verzichten auf eine Vernehmlassung, Erstere unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2.2 Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Beschwerdeführerin zahlreiche neue Behauptungen zu den Rechtsverhältnissen zwischen ihr und der Firma Y.________ GmbH, zwischen dieser und der Firma X.________ sowie über die Art und die Modalitäten der vozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). 2.3 Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Beschwerdeführerin zahlreiche neue Behauptungen zu den Rechtsverhältnissen zwischen ihr und der Firma Y.________ GmbH, zwischen dieser und der Firma X.________ sowie über die Art und die Modalitäten der von S.________ in den Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit vortragen. Ausserdem hat sie dazu elf neue Beweisurkunden ins Recht gelegt. Bei allen diesen neuen Behauptungen und Beweismitteln handelt es sich um unechte Noven, welche die Beschwerdeführerin ohne weiteres bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte geltend machen können. Sie sind daher im Rahmen der gemäss Art. 105 Abs. 2 OG eingeschränkten Kognition im letztinstanzlichen Verfahren unbeachtlich. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die von S.________ für die Beschwerdeführerin ausgeübte Erwerbstätigkeit als selbstständig oder unselbstständig zu qualifizieren ist. 3.1 Die Vorinstanz hat die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, zutreffend wiedergegeben; ebenso die Darstellung der charakteristischen Merkmale einer selbstständigen und einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV; BGE 123 V 162 Erw. 1). Darauf kann verwiesen werden. 3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). 4. 4.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei sogenannten freien Mitarbeitern auf dem Gebiete der EDV, welche weder mit der Kundenaquisation noch mit dem Inkasso befasst sind und weder für Leistungsmängel gegenüber den Kunden einzustehen noch das Insolvenzrisiko zu tragen haben, in der Regel zur Qualifikation als unselbstständige Erwerbstätigkeit führt (AHI 1996 S. 123 f. Erw. 5c, 1995 S. 141 Erw. 3 in fine, 1993 S. 14; ZAK 1989 S. 100 f. Erw. 5b, 1986 S. 624 Erw. 4c, 1982 S. 185 Erw. 2a; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 133 Rz 4.65). Zu beachten ist aber, dass es in diesen Fällen durchwegs um die Beurteilung der von so genannten freien Mitarbeitern für ein EDV-Unternehmen erbrachten Tätigkeit und nicht um diejenige im Einsatzbetrieb ging. Zwischen Letzterem und dem "freien Mitarbeiter" bestand in den zitierten Fällen jeweils gar kein Vertragsverhältnis (vgl. AHI 1996 S. 124 Erw. 5e, 1995 S. 141 Erw. 4b; ZAK 1989 S. 100 Erw. 5a, 1986 S. 625 Erw. 4d). Demgegenüber hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in AHI 2001 S. 58 ff. publizierten Urteil vom 14. August 2000 in Sachen L. N. die Tätigkeit eines beratenden Informatikingenieurs, der von einer Firma persönlich mit der Bearbeitung einzelner EDV-Projekte beauftragt worden war, gerade gegenteilig beurteilt. In jenem Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bei so genannten freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV vorrangigen Abgrenzungskriterien des Investitions- und Unternehmerrisikos sowie der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit/Unabhängigkeit anhand der Umstände des konkreten Falles sorgfältig gegeneinander abgewogen, dem Ersteren erhöhtes Gewicht beigemessen und die vorinstanzliche Qualifikation als selbstständige Erwerbstätigkeit geschützt (AHI 2001 S. 63 ff. Erw. 6 und 7). 4.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Qualifikation der von S.________ ausgeübten Tätigkeit als unselbstständige Erwerbstätigkeit darauf gestützt, dass sie diese im Betrieb der Beschwerdeführerin sowie "im Namen und auf Rechnung des Betriebes" ausgeführt habe, in die "Organisation" der Beschwerdeführerin eingegliedert gewesen sei und kein Unternehmerrisiko getragen habe. Ausserdem sei kein "rechtlich relevanter Zusammenhang" zwischen der Tätigkeit von S.________ für die Beschwerdeführerin und derjenigen "bei ihrem Ehemann" ersichtlich. 4.3 Richtig und von der Beschwerdeführerin zugestanden ist, dass S.________ ihre Tätigkeit in den Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin ausgeübt hat. Hingegen ist die weitere tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, S.________ habe die streitigen EDV-Dienstleistungen im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin erbracht, aktenwidrig. Bei den Akten befindet sich eine Rechnung vom 3. Januar 1998 für die von S.________ im Dezember 1997 geleisteten 125,51 Arbeitsstunden. Diese Rechnung wurde von der Firma X.________ ausgestellt und an die Beschwerdeführerin gerichtet. Auf dem in Rechnung gestellten Honorar von Fr. 5663.25 wurde die Mehrwertsteuer fakturiert. Form und Inhalt dieser Rechnungstellung deuten darauf hin, dass S.________ gestützt auf ein Vertragsverhältnis zwischen der Einzelunternehmung ihres Ehemannes und der Beschwerdeführerin für diese und bei dieser tätig war. Zwischen ihr selbst und der Beschwerdeführerin als Einsatzbetrieb bestand diesfalls gar kein Vertragsverhältnis, für welches sich die Frage stellen könnte, wie die im Rahmen der Vertragserfüllung von S.________ erbrachten Dienstleistungen beitragsrechtlich zu qualifizieren sind. Da dem in Art. 552 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Eintrag der Kollektivgesellschaft im Handelsregister bloss deklaratorische Bedeutung zukommt (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, S. 293 Rz 71), würde es sich gleich verhalten, falls es sich bei der Firma X.________ nicht um die im Handelsregister eingetragene Einzelunternehmung des Ehemannes von S.________, sondern um eine von beiden Ehegatten gemeinsam betriebene Kollektivgesellschaft handeln würde. Die Akten enthalten freilich keinerlei Unterlagen, die es erlauben würden, einerseits das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Firma X.________ sowie anderseits das gesellschafts- oder obligationenrechtliche Rechtsverhältnis zwischen S.________ und ihrem Ehemann schlüssig zu beurteilen. Ebenso steht dahin, ob die von S.________ erbrachten Dienstleistungen während der ganzen streitigen Dauer der Tätigkeit für die bzw. bei der Beschwerdeführerin in gleicher Weise abgerechnet wurden, wie es für den Monat Dezember 1997 der Fall war. Soweit die Vorinstanz anführt, S.________ sei in die "Organisation" der Beschwerdeführerin eingegliedert gewesen, handelt es sich um eine Sachbehauptung, die beweislos dasteht. Das bei so genannten freien Mitarbeitern im EDV-Bereich regelmässig entscheidwesentliche Kriterium der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit/Unabhängigkeit setzt mit Bezug auf den Einsatzbetrieb voraus, dass zwischen diesem und dem "freien Mitarbeiter" ein Vertragsverhältnis besteht. Gerade dies ist aber im vorliegenden Fall fraglich. Der Umstand allein, dass S.________ in den Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin tätig war, bedeutet noch nicht, dass auch vertragliche Beziehungen bestanden. Es ist deshalb entgegen der vorinstanzlichen Auffassung durchaus von Belang, ob zwischen der Tätigkeit von S.________ für ihren Ehemann und derjenigen für die Beschwerdeführerin ein "rechtlich relevanter Zusammenhang" bestand oder nicht. Falls S.________ als Mitarbeiterin, d.h. als Erfüllungsgehilfin im Sinne von Art. 101 OR im Rahmen eines von ihrem Ehemann mit der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertrages für diese bzw. bei dieser tätig war, so stellt sich eben die Frage ihrer arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit nicht im Verhältnis zur Beschwerdeführerin, sondern zu ihrem Ehemann. Und dieselbe Frage ist in subjektiver Hinsicht wieder anders zu beurteilen, falls S.________ im Rahmen einer gemeinsam mit ihrem Ehemann betriebenen Kollektivgesellschaft für die bzw. bei der Beschwerdeführerin tätig war. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der rechtserhebliche Sachverhalt und die relevanten vertraglichen Beziehungen unvollständig abgeklärt worden sind, weshalb die beitragsrechtliche Qualifikation der von S.________ in den Jahren 1996-1999 bei der bzw. für die Beschwerdeführerin ausgeübten Erwerbstätigkeit aufgrund der vorliegenden Akten nicht möglich ist. Namentlich ist nicht klar, ob und in welcher Weise S.________ arbeitsorganisatorisch in das Unternehmen ihres Ehemannes eingegliedert war, und was für ein Vertragsverhältnis ihrer Tätigkeit bei der und für die Beschwerdeführerin zugrunde lag. Vorinstanz und Verwaltung haben daher die ihnen durch den Untersuchungsgrundsatz auferlegte Pflicht zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes und damit Bundesrecht verletzt. 5. Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot des einfachen und raschen Verfahrens (Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG). Anders verhält es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (so wenn aufgrund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes beizutragen) oder wenn die Rückweisung als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 Erw. 1d mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere trifft im vorliegenden Fall zu, da weder eine dem Sozialversicherungsrichter vorbehaltene Beweisabnahme notwendig ist noch eine bloss geringfügige Unvollständigkeit der Sachverhaltsabklärung vorliegt, die ohne besonderen Aufwand und ebenso zweckmässig durch das Sozialversicherungsgericht statt durch die Verwaltung erfolgen könnte. Die Streitsache ist daher an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit sie nach ergänzender Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 7. September 2001 und die Nachzahlungsverfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 26. Oktober und 7. November 2000 aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie nach ergänzender Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und S.________ zugestellt. Luzern, 30. Oktober 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: