Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 37/02 Urteil vom 3. September 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold Parteien Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen M.________, 1965, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Goldmann, Dorfstrasse 16, 6341 Baar, Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug (Entscheid vom 20. Dezember 2001) Sachverhalt: A. Die Firma Q.________ Ltd. (vormals; X.________ Ltd., Zweigniederlassung A.________, nachfolgend: Q.________ Ltd.) wurde am 11. August 1995 im Handelsregister des Kantons Zug als Zweigniederlassung der Q.________ Ltd. (vormals: X.________), eingetragen. Als vertretungsbefugte Personen wurden M.________ mit Einzelunterschrift sowie L.________ mit Kollektivunterschrift zu zweien aufgeführt. Mit Fragebogen vom 20. November 1996 meldete M.________ die Q.________ Ltd. bei der Ausgleichskasse Zug an und gab an, es würden keine Arbeitnehmer beschäftigt und keine Löhne ausbezahlt. Am 10. Februar 1998 meldete die Y.________ Treuhand AG welche die Buchhaltung für die Q.________ Ltd. führte, für das Jahr 1997 den Lohn von M.________ in der Höhe von Fr. 182'350.- als beitragspflichtigen Lohn. Nachdem die betreffende Rechnung der Ausgleichskasse nicht beglichen wurde, gab die Y.________ Treuhand AG an, die Gesellschaft habe ihre Tätigkeit und ihren Sitz in Zug per Ende 1997 aufgegeben; eine Weiterleitung der Rechnung an den Hauptsitz im Ausland sei mangels Kenntnis der Adresse nicht möglich. Am 19. Oktober 1998 leitete die Ausgleichskasse die Betreibung für ausstehende Beiträge 1997 gegen die Q.________ Ltd. ein. Dem Betreibungsbegehren wurde mit dem Hinweis, die Zweigniederlassung sei am 8. April 1998 im Handelsregister gelöscht worden, nicht stattgegeben. Im Rahmen der Abklärungen der Ausgleichskasse liess M.________ der Ausgleichskasse mitteilen, er habe keinerlei Einfluss auf die Entscheidungen des Hauptsitzes gehabt, sondern sei lediglich mit der Vermögensverwaltung betraut gewesen. Zudem gab er die Adresse des Hauptsitzes an. Mit Verfügung vom 31. März 1999 verpflichtete die Ausgleichskasse M.________ zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'040.40 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge. B. Nachdem M.________ hiegegen hatte Einspruch erheben lassen, reichte die Ausgleichskasse am 2. Juni 1999 Klage ein mit dem Begehren, M.________ sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz für nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 27'040.40 zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Entscheid vom 20. Dezember 2001 ab. C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, soweit er Bundessozialversicherungsbeiträge betreffe, und die Klage der Ausgleichskasse gutzuheissen. Sowohl Vorinstanz als auch M.________ schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die Ausgleichskasse deren Gutheissung beantragt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Im Übrigen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass sich weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG Anhaltspunkte für ein Abweichen von der feststehenden Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Organhaftung gemäss Art. 52 AHVG ergeben (BGE 129 V 11). 3. Streitig ist, ob der Ausgleichskasse ein Schaden bereits entstanden ist. 3.1 Die Vorinstanz hat die Klage der Ausgleichskasse abgewiesen, weil der Ausgleichskasse noch gar kein Schaden entstanden sei. Von grundlegender Bedeutung sei, dass die Forderungen gegenüber der Zweigniederlassung durch deren Liquidation nicht einfach untergegangen seien, sondern dass solche Forderungen der Muttergesellschaft (recte: dem Hauptsitz) gegenüber bestehen blieben. Dies habe zur Folge, dass die Forderung der Ausgleichskasse gegenüber der Muttergesellschaft (recte: dem Hauptsitz) nach wie vor bestehe. Einer Geltendmachung stünden damit aber weder tatsächliche noch rechtliche Gründe entgegen, so dass ein Schadenseintritt im Sinne von Art. 52 AHVG zu verneinen sei. 3.2 Das Organ eines Arbeitgebers kann im Rahmen des Art. 52 AHVG belangt werden, auch wenn der Arbeitgeber (noch) nicht rechtlich zu existieren aufgehört hat; die Subsidiarität der Haftung der Organe einer juristischen Person bedeutet lediglich, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an den Arbeitgeber zu halten hat. So genügt es für den Erlass einer Schadenersatzverfügung vielmehr, dass ein Schaden eingetreten ist (BGE 113 V 256 Erw. 3c). Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, 113 V 257 Erw. 3c, 112 V 157 Erw. 2, 109 V 92 Erw. 9, je mit Hinweisen). Dies trifft u.a. dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2, je mit Hinweisen). So etwa wenn die Ausgleichskasse in der Betreibung auf Pfändung einen definitiven Pfändungsverlustschein ausgestellt erhält. Es stellt sich die Frage, ob der Eintritt des Schadens nicht auch aus anderen tatsächlichen Gründen als der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers gegeben sein kann. 3.3 Vorliegend können die Beiträge in der Schweiz nicht mehr erhoben werden, da die Zweigniederlassung ohne Schuldenaufruf oder vorgängige Mitteilung liquidiert und im Handelsregister gelöscht wurde. Eine Vollstreckung der Beiträge scheitert somit am fehlenden schweizerischen Betreibungsort. Zwar wäre die Erhebung der Beiträge beim Hauptsitz der Firma in Irland rein rechtlich gesehen möglich. Bei den Sozialversicherungsbeiträgen handelt es sich jedoch nicht um eine zivile oder Handelssache im Sinne des Luganoübereinkommens, da Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse hievon grundsätzlich nicht erfasst werden (vgl. BGE 124 III 440 Erw. 3a sowie Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S. 142, und Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Auflage, Heidelberg 2002, N 51 ff., v.a. N 75 f., Einl sowie N 6 ff. zu Art. 1); so sind denn auch Belange der Sozialen Sicherheit vom Anwendungsbereich des Abkommens ausgenommen (Walter, a.a.O., S. 148; Kropholler, a.a.O., N 37 ff. zu Art. 1). Schliesslich sind die Sozialversicherungsbeiträge weder dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Irland über Soziale Sicherheit vom 11. Dezember 1997 noch der zugehörigen Verwaltungsvereinbarung vom 12. Mai 2000 unterstellt. Rechtliche Schritte gegen den Hauptsitz in Irland könnten sich somit auf keinerlei zwischenstaatliche Vereinbarungen abstützen, sodass der Ausgang eines solchen Prozesses nicht nur äusserst ungewiss, sondern auch das entsprechende Vorgehen selbst bei einer weiten Interpretation nicht dem Verfahren von Art. 14 ff. AHVG entspricht. Der Schaden ist demnach aus tatsächlichen Gründen eingetreten. 3.4 Die Sache ist nach dem Gesagten an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen bei einem Vertreter einer Zweigniederlassung (vgl. RDAT 1994 II Nr. 87 S. 172) überprüfe und hernach über die Klage der Ausgleichskasse neu entscheide. 4. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Beschwerdegegner hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 20. Dezember 2001 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu über die Klage entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und der Ausgleichskasse des Kantons Zug zugestellt. Luzern, 3. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: