Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts
Prozess {T 7}
H 38/06
H 44/06
Urteil vom 26. Oktober 2006
III. Kammer
Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke
Parteien
H 38/06
H.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roman Giger, Baarerstrasse 12, 6300 Zug,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
H 44/06
P.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, substituiert durch Rechtsanwalt Claude Hauri, Bahnhofstrasse 26, 8001 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
(Entscheid vom 28. Dezember 2005)
Sachverhalt:
A.
Die aus der X.________ AG hervorgegangene Y.________ AG wurde nach der Sitzverlegung am ... 1999 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) angeschlossen. Seither amtete D.________ als Mitglied des Verwaltungsrats (bis August 2000). H.________ zeichnete ab Januar 1999 mit Einzelunterschrift, ab Dezember 1999 war er zudem Präsident des Verwaltungsrats und ab November 2001 gleichzeitig Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer. P.________ war von Dezember 1999 bis November 2001 Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift. Am ... 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2002 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügungen vom 28. November 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse H.________ und P.________ zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 480'767.40.
Nach Einspruch der beiden Verantwortlichen erhob die Ausgleichskasse am 23. Januar 2003 zunächst Schadenersatzklage an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 31. Januar 2003 trat dieses mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht ein und wies die Akten zum Erlass eines Einspracheentscheides an die Ausgleichskasse zurück. Die hiegegen von der Ausgleichskasse am 20. Februar 2003 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht zog diese am 4. November 2003 wieder zurück und hiess mit Einspracheentscheiden vom 23. Februar 2004 die Einsprachen teilweise gut, wobei sie gegenüber H.________ den Schadensbetrag auf Fr. 478'315.40 und denjenigen gegenüber P.________ auf Fr. 402'998.85 reduzierte.
B.
Die hiegegen von H.________ und P.________ erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im vereinigten Verfahren mit Entscheid vom 28. Dezember 2005 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H.________ beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er keinen Schadenersatz zu leisten habe. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, die korrekten Beiträge für das Jahr 2001 zu ermitteln. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
P.________ lässt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragen.
Die Ausgleichskasse und das BSV verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1).
2.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (BGE 131 V 426 Erw. 1 mit Hinweis).
3.
Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über den Eintritt des Schadens und Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 92 Erw. 3), die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 202 Erw. 3a, ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
4.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 4 Erw. 3.2, 93 Erw. 3.2, 220 Erw. 3.2, 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1), kommen angesichts der am ... 2001 erfolgten Konkurseröffnung (vgl. auch BGE 119 V 401 und 123 V 12) und der Verfügung (28. November 2002) in materieller Hinsicht die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. Hingegen ist angesichts des Zeitpunkts des Einspracheentscheides (23. Februar 2004) das neue Verfahrensrecht nach ATSG anwendbar (BGE 130 V 1).
5.
5.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 3 hievor), hat die konkursite Gesellschaft Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 480'807.40 für die Jahre 1999 bis 2001 nicht mehr entrichtet, wobei gegenüber dem Beschwerdeführer 1 ein reduzierter Betrag von Fr. 478'315.40 und gegenüber dem Beschwerdeführer 2 ein solcher von Fr. 402'998.85 geltend gemacht wurde. Wie das kantonale Gericht ebenfalls verbindlich festgestellt hat, beruhten diese Beiträge auf Lohnzahlungen in den Jahren 1999 bis 2001 in der Gesamthöhe von Fr. 4'638'004.- (1999: Fr. 505'572.20, 2000: Fr. 1'839'830.80, 2001: Fr. 2'292'601.-). Dabei ergab sich der hohe Beitragsausstand insbesondere dadurch, dass die Gesellschaft die massive Erhöhung des Personalbestandes im Jahre 2000 der Ausgleichskasse nicht meldete und auch die Lohnbescheinigung 2000 erst am 20. August 2001 einreichte, weshalb die Ausgleichskasse erst dann die entsprechenden Anpassungen bei den Pauschalrechnungen vornehmen konnte. Dies bewirkte zusammen mit der Tatsache, dass auch im Jahr 2001 das Personal gegenüber dem Jahr 2000 erheblich aufgestockt wurde, entsprechend hohe Nachforderungen durch die Ausgleichskasse (unter anderem Rechnung vom 27. August 2001). Damit verstiess die Gesellschaft gegen die Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG.
5.2 Soweit der Beschwerdeführer 1 hinsichtlich der Höhe der Schadenersatzforderung erneut geltend macht, die berücksichtigte Lohnsumme für 2001 sei zu hoch, ist er nicht zu hören: Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, basierte die vom Revisor ermittelte Lohnsumme für 2001 in erster Linie auf den Angaben des Beschwerdeführers 1 selbst, der anlässlich der Revision vom 11. Februar 2002 die Lohnsumme von Fr. 2'292'601.75 unterschriftlich bestätigte. Dass er sich an die Unterzeichnung nicht erinnern kann, ändert daran ebenso wenig wie sein unbehelflicher Einwand, er verfüge nicht über das betreffende Dokument und könne deshalb nicht überprüfen, ob er diese Angaben gemacht habe, hat doch sein Rechtsvertreter bereits im vorinstanzlichen Verfahren das fragliche Aktenstück als Beschwerdebeilage eingereicht, welches er offenbar von der Ausgleichskasse kopiert hatte und hatte er damit bereits früher Gelegenheit, die darin enthaltenen Angaben substanziiert zu bestreiten. Dass er nur vorbringt, soweit er sich erinnern könne, seien ab etwa Mitte 2001 immer weniger Löhne bezahlt worden, genügt jedenfalls nicht, abgesehen davon, dass seine Argumentation nicht nachvollziehbar ist, wonach es sich bei der fraglichen Lohnsumme "um die Lohnsumme gemäss Buchhaltung (geschuldet und bezahlt) handeln" müsse, die Sozialversicherungsabgaben "aber nur auf den tatsächlich von der Arbeitgeberin ausbezahlten Löhnen zu bezahlen" waren. Anhaltspunkte für falsche Lohnangaben liegen keine vor. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist in diesem Punkt weder offensichtlich unrichtig, unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Es besteht deshalb weder eine Veranlassung, noch die Möglichkeit (vgl. Erw. 3 hievor) für weitere Abklärungen.
5.3 Nachdem die Rechtzeitigkeit der Schadenersatzverfügungen nicht bestritten ist, bleibt damit zu prüfen, ob das kantonale Gericht die von der Gesellschaft begangene Pflichtverletzung zu Recht den Beschwerdeführenden, ihres Zeichens Präsident des Verwaltungsrats sowie hernach Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied bzw. Mitglied des Verwaltungsrats der Gesellschaft, als qualifiziertes Verschulden angerechnet hat.
6.
Was zunächst den Beschwerdeführer 1 betrifft, hat das kantonale Gericht in einlässlicher Würdigung der umfangreichen Akten zutreffend erwogen, weshalb diesem die Pflichtverletzung der Arbeitgeberin als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet werden muss. Daran vermögen die vom Beschwerdeführer 1 erhobenen Vorbringen nichts zu ändern:
6.1 Der grundsätzliche Einwand, es fehle für die Organhaftung an einer gesetzlichen Grundlage und Art. 52 AHVG normiere keine Kausalhaftung, geht fehl: Das Vorgehen des kantonalen Gerichts, welches allfällige Entlastungsgründe eingehend geprüft und ein qualifiziertes Verschulden festgestellt hat, entspricht konstanter Rechtsprechung. Es kann dabei auf das Urteil H. vom 29. April 2002, H 209/01, verwiesen werden, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht, wie bereits in BGE 129 V 11, mit Verweis auf den Grundsatzentscheid BGE 114 V 219, in welchem zur Kritik an der Rechtsprechung zur Arbeitgeber-Organhaftung ausführlich Stellung bezogen wurde, erneut festgestellt hat, dass es sich bei der Haftung nach Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung handelt (vgl. Urteile W. vom 11. Juli 2006, H 67/06, und S. vom 2. November 2004, H 112/03). Es besteht auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers 1 keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
6.2 Soweit er im Weiteren geltend macht, es gehöre nicht zu seinem Aufgabenbereich, sich näher mit dem Zahlungsverkehr und insbesondere mit der ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge sowie den Meldungen an die Ausgleichskasse betreffend Personalmutationen zu befassen, verkennt er die Pflichten eines Verwaltungsrats, der gleichzeitig das Amt des Geschäftsführers innehat. Die Rechtsordnung verlangt von ihm nicht, dass er diese Aufgaben selber erfüllt. Werden diese an interne oder externe Beauftragte delegiert, obliegt dem Verwaltungsrat hingegen zur Wahrung der von ihm geforderten Sorgfalt neben der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. Allein durch Delegation der Aufgaben kann sich der Verwaltungsrat nicht seiner Verantwortung und Pflicht zur Oberaufsicht entledigen (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 109 V 88 Erw. 6; Urteile W. vom 19. November 2002, H 165/01, und K. vom 27. Juli 2000 Erw. 3b, H 417/99).
In diesem Rahmen konnte dem Beschwerdeführer 1 aus den Erfolgsrechnungen der Gesellschaft 1999 und 2000, die einen Verlust auswiesen, die finanziell nicht abgesicherte Position der ungenügend abgelieferten Sozialversicherungsbeiträge nicht verborgen bleiben. Bereits im Juli 2000 hatten sich aktenkundig erhebliche Liquiditätsprobleme abgezeichnet, wobei die A.________ AG wie bereits früher die B.________ als Revisionsstelle auch krasse organisatorische Defizite im Bereich Buchhaltung und Finanzen sowie ein fehlendes Controlling feststellten. Gerade wenn der Beschwerdeführer 1 fast täglich in regem Kontakt mit den Personalverantwortlichen und Buchhaltern stand, hätte es nahegelegen, sich zumindest periodisch über die Bezahlung und eventuelle Sicherstellung der AHV-Beiträge auf einem - ihm bekannten - immer grösser werdenden Beitragsvolumen zu erkundigen und die richtige Abwicklung der gesetzmässigen Obliegenheiten zu überwachen. Daran hat es offensichtlich gänzlich gefehlt, worin die dem Beschwerdeführer 1 anzulastende Grobfahrlässigkeit liegt. Es handelte sich bei dem typischen KMU-Betrieb auch bei einem Personalbestand von rund 50 Personen in den besten Zeiten mit zwei Verwaltungsratsmitgliedern denn auch immer noch um eine Gesellschaft mit überschaubaren Verhältnissen und insbesondere einer einfachen Verwaltungsstruktur, welche einen strengen Beurteilungsmassstab rechtfertigt (in AJP 2003 S. 1460 publizierte Zusammenfassung des Urteils L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02).
6.3 Dass die Beitragsrechnungen noch bis und mit Juni 2001 bezahlt wurden, exkulpiert den Beschwerdeführer 1 nicht. Entscheidend war gerade, dass die monatlichen Akontorechnungen (und damit die Zahlungen) bis August 2001 mit Fr. 6'134.- viel zu tief, nämlich immer noch auf der in der Anmeldung der Gesellschaft angegebenen Anfangslohnsumme, festgesetzt waren (davon AHV/IV/EO-Beiträge von Fr. 4'171.30, ergebend eine monatliche Lohnsumme von Fr. 41'300.-, entsprechend einer Jahreslohnsumme von Fr. 495'600.-) und damit überhaupt nicht den tatsächlichen, aktuellen Lohnsummen (2000: Fr. 1'839'830.80, 2001: Fr. 2'292'601.-) entsprachen, abgesehen davon, dass schon die Lohnsumme 1999 mit Fr. 505'572.20 effektiv höher war als in der Anmeldung angegeben. Dabei reichte die Gesellschaft nicht nur die Lohnbescheinigung 2000 viel zu spät ein (vgl. Erw. 5.1 hievor), sondern missachtete auch die ab 1. Januar 2001 verordnungsmässig verankerte Meldepflicht für höhere Akontobeiträge von Art. 35 Abs. 2 AHVV, wonach die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden haben, weil sie der Ausgleichskasse den seit 1999 massiv angewachsenen, vervierfachten Personalbestand nicht bekannt gab. In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer war dem Beschwerdeführer 1 die - wie er selbst in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt, "explosionsartige" - Entwicklung des Betriebes und des Personalbestandes bewusst. Bei minimaler Sorgfalt hätte er deshalb um die massiven Nachforderungen der Ausgleichskasse wissen müssen. Er muss deshalb den Vorwurf gegen sich gelten lassen (auch im Lichte des Grundsatzes, dass ein Betrieb nur so viel Lohn auszahlen darf, dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind, vgl. SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 4 Erw. 7a am Ende, 1995 AHV Nr. 70 S. 214), dass er keine bei der Endabrechnung verfügbare Rückstellungen tätigte (in SVR 1999 eine Nr. 13 S. 38 veröffentlichte Erw. 2 von BGE 124 V 253; AHI 1993 S. 163, ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b), sondern ohne Rücksicht auf die auf der Hand liegenden Verpflichtungen gegenüber der Ausgleichskasse weiterhin die Löhne ausbezahlte und vorab andere Kreditoren befriedigte.
6.4 Schliesslich sind die Gründe für den Konkurs unmassgeblich. Es ist jedenfalls als grobfahrlässig zu bezeichnen, wenn in Missachtung der bestehenden Meldepflicht über längere Zeit Beitragsausstände angehäuft werden, ohne entsprechende Rückstellungen zu tätigen, um dann in Zeiten eines finanziellen Engpasses auf einen einzigen Debitor setzen zu müssen.
6.5 Zusammenfassend ist deshalb von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden des Beschwerdeführers 1, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer 2 erhebt zunächst grundsätzliche Kritik an der Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der für juristische Personen handelnden Organe nach Art. 52 AHVG. Er macht insbesondere geltend, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe die gesetzlich verankerte Verschuldenshaftung zu einer gesetzwidrigen Kausalhaftung umgestaltet. Dazu kann erneut (vgl. Erw. 6.1 hievor) auf BGE 114 V 219 und die in der Folge ergangenen Entscheide (insbesondere BGE 129 V 11, vgl. auch Urteil H., M. und S. vom 29. April 2002, H 209/01, H 212/01 und H 214/01, sowie Roger Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 81 ff.) verwiesen werden, in welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht mit einlässlicher Begründung dargelegt hat, weshalb an der Organhaftung festzuhalten ist. Zu einer anderen Beurteilung besteht auch mit Blick auf die vom Beschwerdeführer 2 vorgebrachten Einwände kein Anlass.
7.2 Soweit der Beschwerdeführer 2 seine Haftung mit dem Einwand bestreitet, er sei gar kein Organ im Sinne von Art. 52 AHVG gewesen, ist dieses Vorbringen unbehelflich: Es steht ausser Frage, dass ihm eine formelle Organstellung zukam, nachdem der Begriff des Organs im Sinne von Art. 52 AHVG grundsäztlich derselbe ist wie in Art. 754 Abs. 1 OR (Urteil C. und S. vom 23. Juni 2003, H 215/02 und H 219/02) und der Beschwerdeführer 2 laut Eintrag im Handelsregister seit Dezember 1999 Verwaltungsrat der Gesellschaft mit Einzelzeichnungsberechtigung war. Dass ihm auf Grund der organisationsreglementarischen Ausgestaltung gar keine Entscheidungsgewalt zukam, ist nicht zu hören. Von einer vollständigen Beschneidung durch das Organisationsreglement kann nicht die Rede sein, wird doch darin zwar die Geschäftsführungskompetenz an die geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrats delegiert, gleichzeitig werden aber - wie der Beschwerdeführer 2 selbst zitiert - die gesetzlichen Pflichten entsprechend Art. 716a OR vorbehalten ("Neben den gemäss Gesetz unentziehbaren Kompetenzen nimmt dieses Mitglied jedoch zusätzlich die Aufgabe eines technischen Beraters der Gesellschaft wahr"). Dass dieser als international bekannter Forscher aus Imagegründen für die Gesellschaft im Verwaltungsrat Einsitz nahm, ändert daran nichts. Die Verneinung einer Führungsfunktion illustriert vielmehr, wie sich der Beschwerdeführer 2 der Bedeutung eines Verwaltungsratsmandates mit seinen Kompetenzen, Rechten und Pflichten, insbesondere seiner unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht zur Oberaufsicht über die Gesellschaft, nicht bewusst war und deshalb in Unkenntnis seiner Verantwortung diese auch nicht gebührend wahrnehmen konnte.
7.3 Abgesehen von der Regelung in einem Organisationsreglement kann sich der Beschwerdeführer 2 gar nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Denn wer im Rahmen einer Gesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen (Urteile S. vom 24. August 2006, H 74/06, und H. vom 7. April 2004, H 292/03).
Allerdings muss nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b, Urteil W. vom 18. Januar 2005, H 77/03). Bei einfacheren Verhältnissen muss vom Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (in AJP 2003 S. 1460 publizierte Zusammenfassung des Urteils L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02). Seiner Überwachungspflicht genügt er auch dann nicht, wenn er zwar geeignetes Personal sorgfältig auswählt, dieses aber nicht genügend instruiert und überwacht. Vertrauensseligkeit ist somit fehl am Platz (auch wenn der Verwaltungsrat nicht prinzipiell argwöhnisch zu sein braucht; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, Rz 379 S. 1556).
Einem Verwaltungsrat einer grösseren Firma wird es zwar nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft (BGE 108 V 203 Erw. 3a). Aber auch in grösseren Unternehmungen, wo es einer praktischen Notwendigkeit entspricht, dass die Abrechnung mit der Ausgleichskasse delegiert werden kann und darf (Roger Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 86 mit Hinweis auf Urteil A. und B. vom 11. März 2002, H 47/01), muss sich ein Verwaltungsrat ungeachtet der Regelung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse regelmässig über den Geschäftsstand informieren und nötigenfalls nähere Abklärungen und geeignete Massnahmen zur Sicherstellung einer ordnungsgemässen Geschäftsführung - und insbesondere auch der Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse - treffen (vgl. Urteil L. und M. vom 17. Juli 2003, H 221/02, Erw. 4.2.1, sowie das bereits zitierte Urteil L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02, Erw. 3.4; Eric Homburger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band 5 Obligationenrecht, Teil 5 Aktiengesellschaft, Teilband V 5b, Zürich 1997, N 589 zu Art. 716a mit Hinweis; Böckli, a.a.O., Rz 374 ff. S. 1554 ff.).
Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er seine formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b, 1989 S. 104 Erw. 4; nicht publ. Erw. 2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102, Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00). Dabei ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 2 immerhin über Einzelzeichnungsberechtigung verfügte.
7.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers 2 beruhen letztlich darauf, dass er sich nicht für zuständig erachtet, als Verwaltungsrat einzelne Rechnungen der Ausgleichskasse zu prüfen (oder wie er noch vor Vorinstanz vorbrachte, er habe sich als Verwaltungsrat sowenig um die AHV-Beiträge kümmern können wie um die ordnungsgemässe Montage des Feuerlöschers). Es ist ihm insofern zuzustimmen, als namentlich in grösseren, aber auch in mittleren und allenfalls sogar in kleineren Unternehmungen der Verwaltungsrat nicht sämtliche Zahlungen selbst tätigen kann. Von einer realitätsfremden Betrachtung der Pflichten eines nicht mit der Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrats kann indes nicht gesprochen werden. Denn es wird von ihm gar nicht erwartet, dass er einzelne Rechnungen der Ausgleichskasse persönlich nachrechnet. Die mit den Abrechnungen verbundene "Handarbeit" (persönliches Führen von Personalblättern, Erstellen von Lohnabrechnungen, Auslösen und Visieren von Zahlungen an die Ausgleichkasse etc.) darf er sehr wohl delegieren. Anderes gilt jedoch für die entsprechende Kontrolle und Oberaufsicht über die finanziellen Belange der Gesellschaft; dies gehört zu seinen unübertragbaren Aufgaben (Erw. 7.3 hievor). Um diese wahrzunehmen, brauchte er nicht "sämtliche innerbetrieblichen Fehler sofort aufzudecken". Denn bereits im Rahmen der Erstellung oder jedenfalls der Genehmigung oder Prüfung des Budgets (dem als Zielvereinbarung auch die Funktion eines Führungsinstruments zukommt; vgl. dazu Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR, wonach die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört) muss es einem Verwaltungsrat bei minimalster Sorgfalt auffallen, wenn die budgetierten Sozialversicherungskosten mit dem ihm bekannten, während des Jahres massiv aufgestockten Personalbestand in keiner Weise übereinstimmen und eigentlich ein Vielfaches des letztjährigen Aufwandes betragen sollten. Es kann dabei nicht von einer "pedantischen Überwachungsübung" gesprochen werden, wenn der Verwaltungsrat, der sich diese Führungsaufgabe mit nur einem Verwaltungsratskollegen teilt, anhand eines Budgets überschlagsmässig beurteilen soll, ob die budgetierten Zahlen angesichts des Geschäftsganges plausibel sind, wie es um die finanzielle Situation der Gesellschaft steht und ob entsprechende Massnahmen zu ergreifen sind. Schon insofern lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem Urteil S. vom 4. Oktober 2004, H 273/03, vergleichen. Der dauernde Verweis auf ins Detail gehende Aufgaben zeigt vielmehr, dass der Beschwerdeführer 2 seine übergeordneten (Führungs-)Aufgaben als Verwaltungsrat verkennt. Er hat im Übrigen im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht (BGE 125 V 195 Erw. 2) auch in keiner Weise belegt, dass er seinen gesetzlichen Überwachungspflichten als Verwaltungsrat nachgekommen wäre und er sich anhand von Berichten und Erfolgsrechnungen über die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (bzw. allfälliger Ausstände) in einem sich auch personell "explosionsartig" entwickelnden Geschäft informiert und rechtzeitig die nötigen Vorkehren (inklusive Rückstellungen) getroffen hat. Er hat demzufolge auch nicht dafür gesorgt, dass wenigstens bei den laufenden Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge bezahlt oder sichergestellt wurden (vgl. SVR 1995 Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Abgesehen davon steht entgegen seiner Auffassung ausser Frage, dass er als Verwaltungsrat die Berichte der Revisionsstelle, die hier äusserst negativ ausfielen (vgl. Erw. 6.2 hievor), zur Kenntnis nehmen muss, was ebenfalls zeigt, dass er seine Pflichten als Verwaltungsrat verkannt und es unterlassen hat, sich selbst um die Oberaufsicht über die finanziellen Belange zu kümmern.
7.5 Auch die übrigen Einwände sind nicht stichhaltig. Insbesondere ändert an der Beurteilung des Verschuldens nichts, wenn Verwaltungsräte auf Grund der üblichen Kompetenzdelegation heute vermehrt repräsentative und beratende Aufgaben wahrnehmen, wie das der Beschwerdeführer 2 geltend macht. Beim Verwaltungsratsmandat handelt es sich von Gesetzes wegen eben gerade nicht nur um ein Repräsentations- oder Beratungsamt, was bei der Übernahme eines solchen Mandats nur allzu leicht übersehen wird. Inwiefern auch kleinere Aktiengesellschaften heute "derart komplexe Rechts- und Wirtschaftsgebilde" sein sollen, die "kaum noch überschaubar" sind, und deren Überwachung einem einzelnen Verwaltungsrat (notabene waren hier 2 Verwaltungsräte im Amt) "schlicht unmöglich" sein soll, ist unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ausgestaltung der Aktiengesellschaft und ihrer Organisation nicht nachvollziehbar. Sodann ist auch nicht einzusehen, inwiefern die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie davor schützen sollen, einen Verwaltungsrat, der seinen gesetzlichen Pflichten nicht nachgekommen ist, ordnungsgemäss zur Verantwortung zu ziehen. Inwiefern der bei einer Grundrechtsverletzung anwendbare Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Beurteilung einer hohen Schadenersatzforderung, wie sie hier vorliegt, anwendbar sein soll, kann ebenfalls nicht nachvollzogen werden.
7.6 Schliesslich kann auf die Ankündigung des Beschwerdeführers 2, im Haftungsfall die Schweiz verlassen zu müssen, keine Rücksicht genommen werden. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, seine Fachkenntnisse der konkursiten Firma als Consultant im Mandatsverhältnis zur Verfügung zu stellen, wenn er die Pflichten als Verwaltungsrat und die sich daraus ergebende Haftung nicht auf sich nehmen wollte.
7.7 Zusammenfassend ist deshalb von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden auch des Beschwerdeführers 2, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen, weshalb der angefochtene Entscheid rechtens ist.
8.
Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegenden Beschwerdeführenden werden somit grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei dem Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen werden kann, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zum Vornherein aussichtslos war und auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung (BGE 125 V 202 Erw. 4a) erfüllt sind. Der Beschwerdeführer 1 wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verfahren H 38/06 und H 44/06 werden vereinigt.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werden die den Beschwerdeführer 1 betreffenden Gerichtskosten von Fr. 10'000.- einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Dem Beschwerdeführer 2 werden die Gerichtskosten von Fr. 9'000.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
In Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Roman Giger, Zug, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 26. Oktober 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: