[AZA 7] H 387/01 H 388/01 H 389/01 H 390/01 Gi I. Kammer Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke Urteil vom 13. Mai 2002 in Sachen Ostschweizerische AHV-Ausgleichskasse für Handel und Industrie, Lindenstrasse 137, 9016 St. Gallen, Beschwerdeführerin, gegen 1. M.________, 2. F.________, 3. L.________, 4. B.________, alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Rufener, Poststrasse 13, 9200 Gossau/SG, und Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen A.- Der Verein S.________ wurde durch Konkurs per 1. Juni 1999 aufgelöst. Mit Verfügungen vom 12. Juli 2000 verpflichtete die Ostschweizerische AHV-Ausgleichskasse für Handel und Industrie (nachfolgend: Ausgleichskasse), bei welcher die Gesellschaft seit 1. Januar 1998 nach einem Wechsel von der Ausgleichskasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden als Mitglied angeschlossen war, fünf Mitglieder des Vereinspräsidiums in solidarischer Haftbarkeit zur Leistung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen und Mahngebühren): M.________ und X.________ zum Betrag von jeweils Fr. 82'799. 75, sodann in reduziertem Umfang F.________ und L.________ zu jeweils Fr. 68'676. 85 und B.________ zu Fr. 45'469. 25. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch. B.- Die von der Ausgleichskasse gegen M.________, F.________, L.________ und B.________ am 25. September 2000 im verfügten Umfang eingereichte Klage wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheiden vom 31. Oktober 2001 ab, da der Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzverfügung bereits verwirkt gewesen sei. C.- Mit vier Verwaltungsgerichtsbeschwerden beantragt die Ausgleichskasse, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben. M.________, F.________, L.________ und B.________ lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da den vier Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel die nämlichen vorinstanzlichen Entscheide betreffen, rechtfertigt es sich, die vier Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 33 Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.). 2.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis). b) Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). c) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). 3.- Die rechtlichen Grundlagen für den Schadenersatzanspruch (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) ergangene Rechtsprechung finden sich in den vier angefochtenen Entscheiden zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Erwägungen zur Verwirkung der Schadenersatzforderung (Art. 82 Abs. 1 AHVV; BGE 126 V 452, 119 V 93 Erw. 4a, 103 V 122 Erw. 4). Darauf wird verwiesen. 4.- a) Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ihre Schadenersatzforderung rechtzeitig innert der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV geltend gemacht hat. Dabei ist streitig, in welchem Zeitpunkt die fristauslösende zumutbare Kenntnis des Schadens anzunehmen ist. Während die Vorinstanz von der ersten Gläubigerversammlung am 1. Juli 1999 ausgeht und damit die Schadenersatzverfügungen als verspätet erachtet, macht die Ausgleichskasse geltend, die Höhe des Schadens als ein Element für dessen Kenntnis habe erst nach der Arbeitgeberkontrolle mit dem Erstellen der Schlussabrechnung am 24. August 1999 festgestanden, weshalb sie ihre Schadenersatzforderung rechtzeitig geltend gemacht habe. b) Kenntnis des Schadens, welche die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV auslöst, erhält die Ausgleichskasse in dem Zeitpunkt, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten es nicht mehr erlauben, die ihr geschuldeten Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können. Im Falle des Konkurses ist dies nicht erst der Zeitpunkt, in welchem die Verteilungsliste erstellt und ein Verlustschein ausgestellt wird; vielmehr erhält die Ausgleichskasse in der Regel schon Kenntnis vom Schaden, wenn das Inventar und der Kollokationsplan aufliegen, welche Auskunft über die Aktiven, den Rang der von der Ausgleichskasse angemeldeten Forderung und die voraussichtliche Höhe der Dividende geben (BGE 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Besondere Umstände können zur Vorverlagerung des Zeitpunktes der zumutbaren Schadenskenntnis führen (BGE 118 V 195 ff. Erw. 3; ZAK 1992 S. 477 ff. Erw. 2b und 3). Dabei ergibt sich aus den der Ausgleichskasse als Gläubigerin im Konkursverfahren erwachsenden Obliegenheiten, was ihr an Aufmerksamkeit zumutbar ist. So wird es gemäss Rechtssprechung als zumutbar erachtet, dass die Ausgleichskasse im ordentlichen Verfahren an der ersten Gläubigerversammlung teilnimmt (BGE 121 V 240), wenn der Bericht des Konkursamtes über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse vorliegt (Art. 237 Abs. 1 SchKG). Ist ab diesem Zeitpunkt ersichtlich, dass die Ausgleichskasse einen Schaden erleiden wird, beginnt die Verwirkungsfrist ausnahmsweise in diesem Zeitpunkt zu laufen. Dies wurde in BGE 126 V 452 Erw. 2c insofern relativiert, als die Ausgleichskasse unter dem Aspekt der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit zwar nicht zwingend an der Gläubigerversammlung teilzunehmen hat, sie mit Blick auf die ihr gemäss Art. 8a Abs. 1 SchKG zustehenden Einsichtsrechte aber zumindest innert nützlicher Frist ein Protokoll dieser Versammlung oder den Bericht des Konkursbeamten einzuverlangen hat. Sogar die Kenntnis eines Teilschadens genügt zur Fristauslösung (BGE 126 V 451 Erw. 2a). Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt (BGE 116 II 160 Erw. 4a mit Hinweis, 116 V 76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen (Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991, S. 390). Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann daher eine Kenntnis nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (BGE 126 V 445 Erw. 3c mit Hinweisen). c) Der Konkurs über den Verein wurde am 1. Juni 1999 eröffnet. Die erste Gläubigerversammlung fand am 1. Juli 1999 statt. Gemäss Bericht dieser Versammlung ergab die Inventaraufnahme Aktiven (bewegliche Sachen, Wertschriften, Barschaft) von Fr. 51'700.-, welchen sich Passiven in der Höhe von rund 1,5 Mio. Franken (davon rund Fr. 200'000.- privilegierte Lohnforderungen) gegenüberstanden. Damit war klar, dass die Ausgleichskasse zu Verlust kommen würde, also der Schadenseintritt im Sinne der Rechtsprechung (BGE 113 V 257 f. Erw. 3c, 109 V 92 Erw. 9, je mit Hinweisen) für die Ausgleichskasse objektiv erkennbar war. Diesen Zeitpunkt der Schadenskenntnis hat sich die Ausgleichskasse anzurechnen, nachdem es nicht auf die tatsächliche sondern vielmehr auf die zumutbare Schadenskenntnis ankommt (vgl. Erw. 4b hievor) und es ihr zumutbar war, an der Gläubigerversammlung teilzunehmen oder mindestens das entsprechende Protokoll einzuverlangen, sie indes beides unterlassen hat. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ist deshalb die mit Verfügungen vom 12. Juli 2000 geltend gemachte Schadenersatzforderung verwirkt. d) Soweit die Ausgleichskasse geltend macht, sie habe erst nach Eingang des Berichts über die verzögert erfolgte Arbeitgeberkontrolle am 16. August 1999 Kenntnis des Schadens erlangt, da erst dann die Höhe der Forderung festgestanden habe, und neu den Auftrag und den Bericht der Arbeitgeberkontrolle ins Recht legt, sind diese Einwände nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen. Einerseits hätte die Ausgleichskasse diese neuen Behauptungen und Beweismittel bereits im kantonalen Verfahren vorbringen können und im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten auch müssen. Ein Grund, weshalb dies nicht möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse vor Vorinstanz trotz des Einwandes der Verwirkung in der Klageantwort sogar auf eine Replik verzichtet hat. Daher handelt es sich bei den neuen Vorbringen um unzulässige Noven (vgl. Erw. 2c hiervor), welche nicht berücksichtigt werden können. Andererseits ist festzuhalten, dass - selbst wenn der neu eingereichte Bericht der Arbeitgeberkontrolle als zulässiges Beweismittel entgegengenommen werden könnte - daraus nichts zugunsten der Beschwerdeführerin abzuleiten wäre. Zwar kann die Schadenskenntnis nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (vgl. Erw. 4b hievor). Dass die Ausgleichskasse dazu vorliegend nicht vor Eingang des Berichts der Arbeitgeberkontrolle am 16. August 1999 in der Lage gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Mit Schreiben vom 16. Februar 1999 an M.________ gab die Ausgleichskasse an, dieser sei laut Zeitungsbericht per 8. Dezember 1998 mit sofortiger Wirkung als Präsident zurückgetreten und somit zusammen mit seinen leitenden Vorstandskollegen verantwortlich für die nicht bezahlten Beiträge Februar bis November 1998. Die Ausgleichskasse ging also von Beginn weg davon aus, gegenüber den Verantwortlichen des Vereins nur die bis und mit November 1998 geschuldeten Beiträge verfügungsweise als Schaden geltend zu machen. Die Höhe der Beiträge für diese fragliche Periode und damit die Höhe des verfügungsweise geltend zu machenden Schadens stand indes schon im Januar 1999 fest, nachdem (anders als im von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil S. vom 7. Januar 2000, H 224/98) der Verein die Jahreslohnbescheinigung für 1998 fristgerecht am 12. Januar 1999 eingereicht und die Ausgleichskasse die entsprechende Schlussabrechnung am 21. Januar 1999 erstellt hatte. 5.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend sind die Gerichtskosten von Fr. 4'500.- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Die Beschwerdegegner haben überdies Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner hat für die nunmehr vereinigten letztinstanzlichen Verfahren vier Kostennoten zu jeweils Fr. 4'357. 80 (inkl. Mehrwertsteuer) eingereicht. Unter Berücksichtigung des Tarifs für die Entschädigung für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, wonach sich das Honorar nach der Wichtigkeit der Streitsache und der Schwierigkeit der Angelegenheit richtet, und der Tatsache, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner vier identische Vernehmlassungen eingereicht hat und ihm deswegen mit Blick auf die Mehrfachvertretung nur ein geringer Mehraufwand entstanden ist, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) für alle vier Beschwerdegegner zusammen festzusetzen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verfahren H 387/01, H 388/01, H 389/01 und H 390/01 werden vereinigt. II.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. III. Die Gerichtskosten von total Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 16'000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 11'500.- wird zurückerstattet. IV.Die Ostschweizerische AHV-Ausgleichskasse für Handel und Industrie hat den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 13. Mai 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: