Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 405/01 Urteil vom 16. April 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Walser; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke Parteien P.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes, Neugasse 35, 9000 St. Gallen, gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 21. September 2001) Sachverhalt: A. Die Firma G.________ GmbH mit Sitz in Y.________ wurde......... 1997 gegründet und bezweckte die Führung von Hoch- und Tiefbauarbeiten, wobei sie in Form einer Sachübernahme die operativen Geschäfte der Firma A.________ AG, weiterführte und von dieser die betriebsnotwendigen Geräte und Maschinen übernahm. Vom 22. Januar 1998 bis 31. März 1999 war P.________ als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma G.________ GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Am ............... 1999 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts St. Gallen über die Gesellschaft den Konkurs, der in der Folge im summarischen Verfahren nach Art. 231 SchKG durchgeführt wurde. Mit Schreiben vom 27. Januar 2000, ergänzt mit Schreiben vom 18. Februar 2000, meldete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse) beim Konkursamt eine Forderung über Fr. 71'887.80 für ausstehende Lohnbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungskosten, Betreibungskosten und Verzugszinsen an. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2000 verpflichtete die Ausgleichskasse P.________ zur Leistung von Schadenersatz für entgangene bundesrechtliche Beiträge in Höhe von Fr. 25'080.80. Gegen diese Verfügung liess P.________ am 17. November 2000 Einspruch erheben. B. Die daraufhin von der Ausgleichskasse eingereichte Klage auf Schadenersatz im verfügten Umfang hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. September 2001 teilweise gut und verpflichtete P.________, der Ausgleichskasse Schadenersatz im Betrag von Fr. 23'211.90 zu leisten. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. C. Gegen diesen Entscheid lässt P.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben, soweit die Klage der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen nicht abgewiesen worden sei, und die Klage der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen sei abzuweisen, soweit nicht bereits abgewiesen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Im kantonalen Entscheid werden die Rechtsgrundlagen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der verantwortlichen Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b) und zum erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der absichtlichen und grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen bezüglich der für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung gültigen Fristen (Art. 82 Abs. 1 und 2 AHVV). Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG), geändert worden sind, vorliegend keine Anwendung findet, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 3 Erw. 3, 129 V 4 Erw. 1.2). 3. Was zunächst die Höhe der Schadenersatzforderung betrifft, setzt sich die von der Ausgleichskasse verfügte Forderung aus der Jahresabrechnung 1998 sowie aus den Lohnsummenpauschalen für die Monate Januar und Februar 1999 zusammen. Soweit die Vorinstanz bestätigt hat, in zeitlicher Hinsicht erstrecke sich die grundsätzliche Haftung lediglich auf die Monate Januar und Februar 1999, da der Beschwerdeführer am 26. März 1999 als Geschäftsführer zurückgetreten sei (BGE 126 V 61, 123 V 172, AHI 2002 S. 54 f.), ist dies nicht zu beanstanden, nachdem der Beschwerdeführer nicht mehr wie im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, bereits auf Ende 1998 von der Geschäftsführertätigkeit bei der GmbH zurückgetreten zu sein. Was hingegen die Höhe der für diese beiden Monate geschuldeten Beiträge betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz ist so vorgegangen, dass sie den Pauschalzahlungen die effektiv auf die Monate Januar und Februar 1999 entfallenden Beiträge entgegengestellt hat. Weil die Beitragsforderungen auf Grund der effektiv angefallenen Lohnsumme etwas kleiner waren als die Pauschalen, hat die Vorinstanz nur die effektiv geschuldeten und unbezahlt gebliebenen Beiträge in die Schadensberechnung mit einbezogen. Dies führte zu einer Reduktion des Schadenersatzes von Fr. 25'080.80 auf Fr. 23'211.90. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts haftet ein Organ, welches im Laufe eines Kalenderjahres zurücktritt, dann, wenn eine Firma die Sozialversicherungsbeiträge im Pauschalverfahren abrechnet, für die bis zu seinem Austritt fällig gewordenen Pauschalen, soweit diese den Gesamtschaden nicht übersteigen, nicht aber für die am Ende des Kalenderjahres zu ermittelnden - höheren oder tieferen - effektiven Beiträge, die auf die Zeit bis zu seinem Austritt entfallen (AHI 2002 S. 54 f.). Dieser Rechtsprechung trägt der Entscheid der Vorinstanz nicht Rechnung, übersteigt der Gesamtschaden von Fr. 71'887.80 die beiden Monatspauschalen doch bei weitem. Da die Höhe der Schadenersatzforderung indes vorliegend nicht mehr bestritten ist und es die Beschwerdegegnerin unterlassen hat, den kantonalen Entscheid ihrerseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, hat es bei dem von der Vorinstanz festgelegten Schadensbetrag zu bleiben. 4. Hinsichtlich des Verschuldens hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung festgehalten, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der GmbH seine gesetzlichen Pflichten in Bezug auf die ordnungsgemässe Abwicklung des Beitragswesens und die Kontrolle des Geschäftsgangs nicht wahrgenommen hat. Sie hat ihm zu Recht das Verschulden der Arbeitgeberin, welche zur Beitragsablieferung immer wieder gemahnt und betrieben werden musste und die Beiträge ab Juli 1998 unbezahlt liess, als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet. Was der Beschwerdeführer dagegen in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringt, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. 4.1 Zunächst behauptet der Beschwerdeführer, es sei ihm gar keine Arbeitgeberfunktion zugekommen. Er räumt zwar ein, dass ihm, formellrechtlich gesehen, Organstellung zugekommen sei, indem er entsprechend im Handelsregister eingetragen gewesen sei, macht aber gleichzeitig geltend, er sei nur als Buchhalter der Gesellschaft ohne weitere Kompetenzen tätig gewesen, der nicht aktiv in das operative Geschäft involviert gewesen sei und nicht über die Ausgaben habe bestimmen können. Dazu muss ihm entgegengehalten werden, dass er vom 22. Januar 1998 bis 31. März 1999 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Er war damit formell eingesetzter Geschäftsführer. Zudem geht - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - auch aus der Vereinbarung vom 26. März 1999 hervor, dass er tatsächlich als Geschäftsführer tätig war. Als solcher haftet er nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.). Er hatte also nicht nur die rechtliche Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen und für die Einhaltung der Abrechnungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin zu sorgen. Beim Beitragswesen handelt es sich um Geschäfte, mit denen sich ein Geschäftsführer seiner Bedeutung wegen befassen muss, weshalb er sich nicht mit dem Einwand exkulpieren kann, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; nicht publizierte Erw. 2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht publizierte Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102; Urteile F. vom 7. Juni 2001, H 337/00, Erw. 3a, und V. vom 15. September 2000, H 45/00, Erw. 6a). Es wäre gerade auf Grund der Tatsache, dass in der Gesellschaft nicht genügend Mittel vorhanden waren, um die anstehenden Verpflichtungen zu erfüllen, seine Pflicht gewesen, auf die Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge zu drängen, gegebenenfalls die Geschäftstätigkeit zur Ermöglichung der Erfüllung der Beitragspflicht umzugestalten oder als Geschäftsführer zurückzutreten. Die Passivität des Beschwerdeführers muss als grobfahrlässig im Sinn der Rechtsprechung eingestuft werden (ZAK 1989 S. 104). 4.2 Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, er habe keine eigene Verfügungsmacht über die auf den Banken liegenden Gelder der Gesellschaft gehabt und habe deshalb gar keine Dispositionen zur Bezahlung der geschuldeten AHV-Beiträge treffen können. Er habe bei den Banken keine Einzelunterschrift gehabt. Er sei als Buchhalter der Gesellschaft auch nicht in einer Weise tätig geworden, dass er bestimmte Forderungen gegenüber den Forderungen der AHV privilegiert behandelt hätte. Er habe diesbezüglich gar keine Kompetenz gehabt. Dem widerspricht nicht nur die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregistereintrag über Einzelzeichnungsberechtigung verfügte und diese damit ohne weiteres auch gegenüber einer Bank hätte durchsetzen können, wenn die fehlende Einzelzeichnungsberechtigung tatsächlich das Hindernis gewesen wäre, Beitragsrechnungen der AHV zu bezahlen. Vielmehr hatte er selbst in seiner Stellungnahme vom 28. September 2000 zuhanden der Beschwerdegegnerin ausgeführt, seine Tätigkeit habe sich darauf beschränkt, Rechnungen zu bezahlen, wenn Geld auf dem Konto war, wobei Richtschnur gewesen sei, dass Lieferanten bezahlt werden mussten. Auch in der Stellungnahme vom 2. März 2001 im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens gab der Beschwerdeführer an, Löhne und Lieferantenrechnungen bezahlt zu haben, in der Hoffnung, die Gesellschaft könne sich erholen. Er hat also sehr wohl bezüglich der laufenden Zahlungen Dispositionen getroffen und auch der Bezahlung von Löhnen und Lieferantenrechnungen den Vorzug gegenüber Beitragsrechnungen gegeben. Auch hat er die Lohnbescheinigungen für 1997 und 1998 selbst ausgefüllt und unterzeichnet. Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht damit entlasten, dass den Lohnzahlungen Priorität eingeräumt werden musste. Denn der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge kommt grundsätzlich die gleiche Priorität zu wie den Lohnzahlungen. Dementsprechend dürfen illiquide Arbeitgeber nur so viel Lohn auszahlen, dass die daraus unmittelbar ex lege entstehenden Beitragsforderungen noch gedeckt sind (SVR 1995 AHV-No 70 S. 214 Erw. 5). Ein Verschulden oder eine grobe Fahrlässigkeit des Arbeitgebers kann allenfalls dann ausgeschlossen werden, wenn es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz des Unternehmens zu bewahren. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Zahlung der Löhne auf Kosten der Beiträge geeignet gewesen wäre, die Existenz des Unternehmens zu bewahren und werden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. 4.3 Zusammengefasst ist deshalb von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen, weshalb der angefochtene Entscheid rechtens ist. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 16. April 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: