[AZA 7] H 442/00 Hm II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Arnold Urteil vom 31. August 2001 in Sachen B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Reutimann, Kantstrasse 14, 8044 Zürich, gegen Ausgleichskasse SPIDA, Bergstrasse 21, 8044 Zürich, Beschwerdegegnerin, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur A.- B.________ war Prokurist (Einzelprokura) der Firma X.________ gewesen. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates war Z.________. Ende Oktober 1992 übernahm B.________ das gesamte Aktienkapital der Gesellschaft und löste Z.________ als einzigen Verwaltungsrat ab. Am 4. Mai 1993 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und am 9. Juni 1993 mangels Aktiven wieder eingestellt. Nachdem ein Gläubiger den verlangten Kostenvorschuss bezahlt hatte, wurde der Konkurs im summarischen Verfahren nach Art. 231 SchKG durchgeführt. Die Ausgleichskasse SPIDA, welcher die konkursite Firma für die sozialversicherungsrechtlichen Belange ihrer Mitarbeiter angeschlossen war, reichte eine Forderung von Fr. 66'638. 10 für nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge, einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Beiträge an die Familienausgleichskasse, aus den Jahren 1992 und 1993 ein. Am 13. Juni 1995 erhielt sie einen Verlustausweis infolge Konkurses im Betrag von Fr. 63'779. 20. Bereits am 10. Juni 1994 hatte sie von B.________ gemäss Art. 52 AHVG verfügungsweise Schadenersatz in dieser Höhe verlangt. Der Betroffene erhob hiegegen Einspruch. B.- Am 18. Juli 1994 reichte die Ausgleichskasse SPIDA gegen B.________ Klage auf Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe ein. Mit Eingaben vom 7. September 1995 und 27. Februar 1996 reduzierte sie die Forderung auf Fr. 25'609. 65, nachdem Z.________ den Betrag von Fr. 38'169. 55 bezahlt hatte. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des von der Bezirksanwaltschaft A.________ gegen Z.________ und B.________ wegen Betruges, Urkundenfälschung und weiterer Delikte eingeleiteten Strafverfahrens. Mit Urteil vom 15. April 1999 sprach das Bezirksgericht A.________ Z.________ des leichtsinnigen Konkurses, des mehrfachen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 AHVG schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis. B.________ wurde des mehrfachen Betruges und der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 2 BVG schuldig befunden und mit drei Monaten Gefängnis bestraft. Auf Berufung hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich B.________ am 11. November 1999 von der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 AHVG und Art. 76 Abs. 2 BVG sowie einzelner weiterer Anklagepunkte frei und setzte die Strafe auf 45 Tage Gefängnis herab. Die hiegegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher B.________ einen Freispruch auch in den übrigen Punkten verlangte, wurde vom Kassationshof des Schweizerischen Bundesgerichts mit Urteil vom 7. März 2000 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Am 14. Juni 2000 nahm das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Verfahren wieder auf und hiess die Klage im Betrag von Fr. 19'823. 30 teilweise gut, wobei es die Ausgleichskasse verpflichtete, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen (Entscheid vom 25. Oktober 2000). C.- B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, soweit das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht in der Sache selbst entscheide. Materiell sei eine Schadenersatzpflicht zu verneinen und es sei ihm für das kantonale Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von mindestens Fr. 5'000.- zuzusprechen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ausgleichskasse. Ferner sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit ihr diese nicht bereits von Gesetzes wegen zukomme. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis). b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). c) Nach Art. 111 Abs. 1 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die zu einer Geldleistung verpflichtet, aufschiebende Wirkung. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist das Begehren gegenstandslos. 2.- a) Die Vorinstanz hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Arbeitgeberhaftung, zur subsidiären Haftbarkeit der Organe, zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens und zum erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (vgl. auch BGE 123 V 15 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Firma X.________ der Beitragsabrechnungs- und Zahlungspflicht in den Jahren 1992 und 1993 nicht nachgekommen ist und der Ausgleichskasse dadurch ein Schaden entstanden ist, welcher nach dem angefochtenen Entscheid auf Fr. 19'823. 30 (einschliesslich Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse) festzusetzen ist. Unbestritten ist des Weitern, dass die Schadenersatzverfügung innert der Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV erlassen wurde und die Klage der Ausgleichskasse vom 18. Juli 1994 fristgerecht war (Art. 81 Abs. 3 AHVV). Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer den Schaden als verantwortliches Organ der Gesellschaft im Sinne von Art. 52 AHVG schuldhaft verursacht hat. Dabei ist davon auszugehen, dass er bis Ende Oktober 1992 als Prokurist mit Einzelunterschriftsberechtigung und ab November 1992 als einziger Verwaltungsrat der Firma X.________ tätig gewesen ist. 3.- a) Nach der Rechtsprechung kann auch Prokuristen Organstellung im Rahmen von Art. 52 AHVG zukommen. Dabei ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsberechtigung entscheidend. Massgeblich für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte sind, ist vielmehr, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 Erw. 4e mit Hinweis). Die faktische Organstellung von Prokuristen ist daher nur in besondern Fällen zu bejahen; denn in der Regel üben sie keine Geschäftsführungsbefugnisse aus (nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 24. Juni 1996, H 263/95; vgl. auch BGE 117 II 570; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. S. 1072 N 1969; Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, Diss. Bern 1993, S. 185 f.). Der Beschwerdeführer war als Prokurist mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Dass er neben Z.________ an der Geschäftsleitung mitbeteiligt war und - wie anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle vom 14. Oktober 1990 festgestellt wurde - als Geschäftsführer-Stellvertreter tätig war, ist nach den Akten als wahrscheinlich zu erachten. Fest steht jedenfalls, dass er geschäftsführende Funktionen im Lohn- und Abrechnungswesen ausgeübt hat, wie die Ermittlungen im Strafverfahren bestätigt haben. Im Rahmen der ihm übertragenen Geschäftsführungsbefugnisse hat er selbstständig gehandelt, sodass seine faktische Organstellung zu bejahen ist (nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 17. Juli 1995, H 266/94). b) Die Haftung des Verwaltungsrates umfasst grundsätzlich auch die bei seiner Mandatsübernahme bereits verfallenen Sozialversicherungsabgaben der Gesellschaft (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Davon ausgenommen sind vor dem Eintritt fällig gewesene Beiträge, wenn die Unternehmung damals bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war (BGE 119 V 401; AHI 1996 S. 292 Erw. 4), was hier nicht zutrifft. Der Beschwerdeführer haftet, der Regel entsprechend, demnach für die seit seinem Eintritt in den Verwaltungsrat fällig gewordenen und die damals bereits fällig gewesenen Beiträge. Nach dem in Erw. 3a Gesagten würde er im Übrigen auch gestützt auf seine faktische Organstellung (vor dem Eintritt in den Verwaltungsrat) für die vor dem November 1992 fällig gewordenen Beiträge haften. 4.- a) Der Beschwerdeführer ist seinen Pflichten als faktisches und in der Folge formelles Organ der Firma X.________ nicht nachgekommen. Als Prokurist mit geschäftsführenden Funktionen im Bereich des Lohn- und Beitragswesens waren ihm die Beitragsausstände bekannt, hat er doch Lohnbescheinigungen ausgestellt und zahlreiche Mahnungen sowie Zahlungsbefehle für Beitragsforderungen entgegen genommen. Er hat nicht nur nichts unternommen, um den Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse ordnungsgemäss nachzukommen, sondern sich durch falsche Lohnangaben gegenüber der Krankentaggeldversicherung der Arbeitnehmer des Betrugs und der Urkundenfälschung schuldig gemacht, wofür er rechtskräftig verurteilt worden ist. Dass er seitens des Z.________ unter einem derartigen Zwang stand, dass er in der freien Willensbildung beeinträchtigt war, ist im Rahmen des Strafverfahrens verneint worden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. November 1999, Erw. II/2. 3) und wird auch nicht geltend gemacht. Indem der Beschwerdeführer es unterlassen hat, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge besorgt zu sein, und es zugelassen hat, dass die von den Löhnen in Abzug gebrachten Arbeitnehmerbeiträge zu andern Zwecken verwendet wurden, hat er den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden schuldhaft (mit)verursacht. Wenn die Vorinstanz das Verschulden als grobfahrlässig qualifiziert hat, so beruht dies weder auf einer mangelhaften Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts noch auf einer Verletzung von Bundesrecht. An der Schadenersatzpflicht ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach der Übernahme des Verwaltungsratsmandates namhafte Zahlungen erbracht hat, welche von der Ausgleichskasse vorab zur Deckung der Beitragsausstände für 1991 und im Restbetrag für diejenigen aus dem Jahr 1992 verwendet wurden. Ob die Zahlungen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, für die Deckung der laufenden Beiträge zu verwenden gewesen wären, kann dahingestellt bleiben, weil der Beschwerdeführer für die gesamte Schuld haftet. Fehl geht auch die Berufung auf Treu und Glauben in diesem Zusammenhang. Selbst wenn die Ausgleichskasse dem Beschwerdeführer die Auskunft gegeben haben sollte, dass er für die Beiträge bis Oktober 1992 nicht haftbar sei, was nicht ausgewiesen ist, wurde er damit keinesfalls von der Pflicht befreit, für die Bezahlung der Beitragsausstände der Firma X.________ besorgt zu sein. Wenn der Beschwerdeführer sich im Hinblick auf eine allfällige Haftung des Z.________ nicht mehr um die Beitragsausstände per Ende Oktober 1992 gekümmert hat, ist er seinen Pflichten als einziger Verwaltungsrat der Firma X.________ nicht nachgekommen. Aus den Beitragsakten geht zudem hervor, dass die Gesellschaft auch in der Zeit ab November 1992 der Beitragszahlungspflicht nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist, selbst wenn die erfolgten Zahlungen ausschliesslich auf die laufenden Beiträge anzurechnen wären. Zu bejahen ist sodann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Wäre er seinen Pflichten nachgekommen, wäre der Schaden nicht eingetreten oder zumindest kleiner gewesen. b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer von Z.________ getäuscht wurde und von der tatsächlichen finanziellen Lage der Gesellschaft erst aufgrund einer Überprüfung der Buchhaltung durch die Treuhand Y.________ anfangs 1993 Kenntnis erhalten hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er seinen Pflichten nicht nachgekommen ist, indem er weder als Prokurist bis Ende Oktober 1992 noch in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat ab November 1992 für eine ordnungsgemässe Beitragszahlung gesorgt hat. Es liegen auch keine Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe vor, wie sie die Rechtsprechung zulässt (BGE 108 V 183 ff.). Der Beschwerdeführer durfte angesichts der langdauernden Liquiditätsprobleme der Gesellschaft nicht davon ausgehen, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten. Er vermag auch daraus nichts für sich abzuleiten, dass er mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. November 1999 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 3 AHVG (Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen) freigesprochen wurde. Der Freispruch erfolgte nicht aufgrund eines materiellen Entscheids, sondern einzig deshalb, weil es an einer ordnungsgemässen Durchführung des Mahnverfahrens durch die Ausgleichskasse gefehlt hatte (vgl. BGE 122 IV 274). c) Schliesslich liegen keine Gründe vor, welche rechtsprechungsgemäss zu einer Herabsetzung der Schadenersatzpflicht Anlass zu geben vermöchten (BGE 122 V 189 Erw. 3c). Denn es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Ausgleichskasse einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Aufgrund der Beitragsakten ist namentlich davon auszugehen, dass sie auch der Mahnungspflicht gemäss Art. 37 AHVV nachgekommen ist. Auf die gegenteiligen Feststellungen des Strafrichters kann daher nicht abgestellt werden (BGE 111 V 177 Erw. 5a mit Hinweisen). 5.- Abzuweisen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch, soweit damit die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- beanstandet wird. Weil Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG keine Bemessungsvorschriften enthält, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Höhe der Entschädigung praktisch nur auf Willkür zu prüfen, wobei dem erstinstanzlichen Richter praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist (BGE 114 V 87 Erw. 4b mit Hinweisen; AHI 1999 S. 182). Dieses Ermessen hat die Vorinstanz nicht missbraucht, wenn sie dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zugesprochen hat. Das kantonale Verfahren ist nur insoweit zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgegangen, als die Klage wegen Zahlungen des Z.________ im Umfang von Fr. 38'169. 55 gegenstandslos geworden ist; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. II. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 31. August 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: