Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 53/03 Urteil vom 8. März 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Kernen; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke Parteien 1. M.________, 2. J.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler, Glattalstrasse 156, 8153 Rümlang, gegen Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel, Schönmattstrasse 4, 4153 Reinach, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli, Marienstrasse 25, 3005 Bern Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 8. Januar 2003) Sachverhalt: A. Die 1989 gegründete O.________ AG war seit 1. Januar 1994 der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Als Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift amtete J.________, als Mitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien M.________. Am 17. April 2001 wurde der Ausgleichskasse ein Pfändungsverlustschein über Fr. 39'451.05 betreffend ausstehende Lohnbeiträge des Jahres 1995 ausgestellt. Mit Verfügungen vom 30. August 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse J.________ und M.________ unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 3'430.15 sowie Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) im Betrag von Fr. 39'204.20. Dagegen erhoben beide Betroffenen Einspruch. B. Die von der Ausgleichskasse gegen J.________ und M.________ erhobene Klage im verfügten Umfang hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. Januar 2003 teilweise gut und verpflichtete J.________ und M.________ zur Bezahlung von Fr. 16'959.35. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen J.________ und M.________ beantragen, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Schadenersatzklage vollumfänglich abzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Arbeitgeberorganhaftung, insbesondere zum Begriff der Grobfahrlässigkeit (siehe auch BGE 112 V 159 Erw. 4; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5a), zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zum dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 202 Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Erwägungen zum Eintritt des Schadens und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 119 V 92 Erw. 3). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie Art. 81 und 82 AHVV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. Vermerkt sei indes, dass sich weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG Anhaltspunkte für ein Abweichen von der feststehenden Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Organhaftung gemäss Art. 52 AHVG ergeben (BGE 129 V 11). 3. Die Höhe der Schadenersatzforderung ist nach der Reduktion durch die Vorinstanz nunmehr nicht mehr streitig. Zu prüfen sind indes die weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens und des Kausalzusammenhangs (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2). 3.1 3.1.1 Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1.2 hievor) und im Übrigen unbestritten ist, retournierte die Gesellschaft mit am 18. Dezember 1995 bei der Ausgleichskasse eingegangenem und von der Beschwerdeführerin 1 unterzeichnetem Schreiben die Lohnbescheinigung für das Jahr 1995 sowie die Meldung der FAK-pflichtigen Lohnsumme. Darin wurden keine Lohnsummen angegeben, die Formulare also unausgefüllt eingereicht, im Begleitschreiben wurde jedoch angegeben: "Wir beschäftigten seit 30. November 1995 keine Person mehr in der O.________ AG. Unsere Firma wird stillgelegt". Daraufhin erstellte die Ausgleichskasse am 16. Januar 1996 die provisorische Jahresabrechnung für das Jahr 1995 irrtümlicherweise - wie sie selbst einräumte - gestützt auf eine Lohnsumme von Null, was einen Saldo zugunsten der Gesellschaft von Fr. 37'424.90 abzüglich noch offener Forderungen von Fr. 5138.90 ergab, und erstattete der Gesellschaft die bereits im Rahmen des Pauschalabrechnungsverfahrens bezahlten Beiträge in der Höhe von Fr. 32'286.- zurück. Auf Grund der Arbeitgeberkontrolle vom 4. September 1998 wurde für das Jahr 1995 eine Lohnsumme von Fr. 228'675.- festgestellt, worauf die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügung vom 26. Oktober 1998 die Beiträge von Fr. 33'529.55 sowie Verzugszinsen von Fr. 5532.40 nachforderte. Die Gesellschaft erhob dagegen Beschwerde und wendete sich gegen die Aufrechnung von Verzugszinsen. Mit Urteil vom 19. September 2000 hiess die Vorinstanz die Beschwerde insofern gut, als die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen neu festzulegen hatte. Ohne eine neue Festsetzung der Verzugszinsen erfolgte am 15. Januar 2001 die Mahnung und am 8. Februar 2001 die Betreibung durch die Ausgleichskasse über den gleichen Forderungsbetrag gegenüber der Gesellschaft, welche in der Zwischenzeit zahlungsunfähig geworden war. 3.1.2 Während die Ausgleichskasse ein haftungsbegründendes, grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdeführer annahm und Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'204.20 forderte, weil diese bei der Rückerstattung der fraglichen Beiträge nicht reagiert und die Beitragszahlungspflicht verletzt hatten, bejahte die Vorinstanz zwar ebenfalls eine Schadenersatzpflicht auf Grund der erfüllten Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens, reduzierte indes die Schadenersatzforderung zunächst um die Höhe der Verzugszinsen von Fr. 5285.55 und sodann mit Blick auf das Mitverschulden der Ausgleichskasse unter dem Titel der Herabsetzung um die Hälfte auf Fr. 16'959.35. Demgegenüber machen die Beschwerdeführer geltend, es fehle bereits an der Widerrechtlichkeit. 3.2 Indem die Gesellschaft die Lohnbescheinigung leer - ohne Vermerk einer ausbezahlten Lohnsumme oder weiterer Angaben - einreichte, verstiess sie gegen die ihr als Arbeitgeberin obliegende Beitragsabrechnungspflicht und missachtete damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Daran ändert nichts, dass sie im Begleitschreiben zur Lohnabrechnung angab, es werde seit 30. November 1995 niemand mehr in der Gesellschaft beschäftigt. Zur Erfüllung der Abrechnungspflicht genügt es nicht, lediglich anzugeben, es würden ab einem bestimmten Datum keine Mitarbeiter mehr beschäftigt. Vielmehr wäre die Gesellschaft gehalten gewesen, die detaillierten Angaben über ihre Arbeitnehmer und die ihnen bis November 1995 ausbezahlten Löhne in der eingereichten Lohnbescheinigung zu deklarieren, umfasst die Abrechnung des Arbeitgebers doch die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in das individuelle Konto und hat dieser die Angaben innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode zu liefern (gemäss Art. 35 Abs. 1 und 3 AHVV in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2000 gültigen Fassung). Ebenso verstiess die Gesellschaft gegen ihre Zahlungspflicht gemäss Art. 34 AHVV, da letztlich die auf Grund der von der Gesellschaft ausbezahlten Löhne geschuldeten Beiträge unbezahlt blieben. Damit missachtete die Gesellschaft Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG, womit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit dargetan ist. 3.3 Hingegen stellt sich die Frage, wie diese Verletzung der Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht in verschuldensmässiger Hinsicht zu werten ist, ob mithin diese Verletzung von Vorschriften durch die Arbeitgeberin den Beschwerdeführern, ihres Zeichens Mitglied bzw. Präsident des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet werden kann. 3.3.1 Die Vorinstanz hat ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdeführer bejaht und dazu erwogen, es sei ihnen vorzuwerfen, dass sie nach der offensichtlich irrtümlich erfolgten Beitragsrückerstattung keine Abklärungen hinsichtlich des Rechtsgrundes der Rückzahlung getroffen hätten. Darauf, dass behördlichem Handeln bedingungslos Vertrauen entgegengebracht werden könne, könnten sie sich nicht berufen. Weil nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Kontrolle des Zahlungsverkehrs unbestrittenermassen zu den Aufgaben des Verwaltungsrates gehöre, hätte ihnen die Rückzahlung vom 16. Januar 1996, welche immerhin fast die gesamten bezahlten Beiträge für das Jahr 1995 ausmachte, bei hinreichender Aufmerksamkeit auffallen müssen. 3.3.2 Bei der Beurteilung des Verschulden ist insofern zu differenzieren, als die Nichtabrechnung wie auch die Nichtbezahlung der Beiträge als solche nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden darf, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit Hinweisen), sondern es sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 108 V 202 Erw. 3a; BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1, ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). Davon kann entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung vorliegend nicht ausgegangen werden. Wohl hat die Gesellschaft die Lohnsumme 1995 nicht gemeldet, sondern sich bei der Einreichung der Lohnbescheinigung im Dezember 1995 auf den pauschalen Vermerk beschränkt, die Gesellschaft beschäftige ab 30. November 1995 keine Angestellten mehr. Dass sie dies aber rechtzeitig, unmittelbar nach Erhalt der Lohnbescheinigung der Ausgleichskasse tat, obwohl sie dazu noch bis Ende Januar 1996 Zeit gehabt hätte, gab der Ausgleichskasse die Möglichkeit, auf Grund der Bemerkung über die Mitarbeiter bis November 1995 die Gesellschaft zur Einreichung einer ausgefüllten Lohnbescheinigung anzuhalten, was sie trotz der frühzeitigen Information durch die Gesellschaft versäumt hat. Es bestand für die Ausgleichskasse dazu umso mehr Anlass, als die Gesellschaft nicht etwa verschwieg, 1995 Arbeitnehmer beschäftigt zu haben, sondern schlicht gar keine Angaben über die offensichtlich bis November 1995 vorhandenen Mitarbeiter einreichte, dies etwa im Gegensatz zur Situation, in welcher eine Gesellschaft zwar eine Lohnbescheinigung einreicht, gewisse Löhne darin aber nicht deklariert, was die Ausgleichskasse erst mit einer Arbeitgeberkontrolle kontrollieren kann (vgl. Urteil K. vom 10. Oktober 2002, H 36/02). Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall diese Unterlassung der Gesellschaft nicht als grobfahrlässig qualifiziert werden. Eine schwerwiegender Normverstoss ergibt sich auch nicht mit Blick auf die letztlich unbezahlt gebliebenen Beiträge. Die Gesellschaft ist bis Dezember 1995 ihren Verpflichtungen gegenüber der Ausgleichskasse immer klaglos nachgekommen. Etwas anderes ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird von der Ausgleichskasse auch nicht behauptet. Auch die fraglichen Beiträge hatte sie im Pauschalabrechnungsverfahren bereits bezahlt, erhielt diese jedoch von der Ausgleichskasse zurückerstattet. Zwar führte die von der Gesellschaft begangene Verletzung der Abrechnungspflicht, die Einreichung der leeren Lohnbescheinigung, letztlich zur Rückerstattung und damit auch zur Verletzung der Beitragszahlungspflicht, kann aber auf Grund der eben ausgeführten Versäumnisse der Ausgleichskasse der Gesellschaft und ihren Organen nicht als Grobfahrlässigkeit angelastet werden. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser Betracht. Schliesslich kann damit offen bleiben, ob überhaupt der Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a, je mit Hinweisen) zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem Schaden gegeben gewesen wäre. 4. Da es weder um die Bewilligung noch Verweigerung von Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat somit die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Den obsiegenden Beschwerdeführern steht eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2003 aufgehoben, und es wird die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel vom 24. Oktober 2001 abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1400.- werden der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel auferlegt. 3. Der Kostenvorschuss von je Fr. 1400.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: i. V.