Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 57/06 Arręt du 26 juin 2006 IIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M. Berthoud Parties 1. P.________, 2. S.________, 3. F.________, recourants, tous représentés par Me Jean-Jacques Martin, avocat, place du Port 2, 1204 Genčve, contre Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM 106.1), rue de St-Jean 98, 1201 Genčve, intimée Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 18 janvier 2006) Faits: A. La société X.________ SA ŕ Genčve était affiliée en tant qu'employeur ŕ la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER-CIAM (la caisse). Les principaux organes de cette société étaient P.________, administrateur, président et délégué, S.________, administratrice, et F.________, administrateur et secrétaire. Par jugement du 5 avril 2001, le Tribunal de premičre Instance du canton de Genčve a accordé ŕ X.________ SA un sursis concordataire de six mois, qui a été prolongé de six mois le 10 décembre suivant. Par jugement du 9 septembre 2002, le Tribunal de premičre Instance a prononcé la faillite de la société X.________ SA. Le 25 septembre 2002, la caisse a demandé des précisions quant ŕ l'abandon de la procédure concordataire au commissaire au sursis, puis s'est adressée au tribunal, qui lui a fait parvenir copie de son jugement le 28 octobre 2002. Par trois décisions du 15 octobre 2003, la caisse a réclamé ŕ P.________, S.________ et F.________ la réparation d'un dommage de 105'569 fr. 15 au titre des cotisations d'assurances sociales fédérales et cantonales impayées depuis le mois de janvier 2000, qu'elle avait perdues dans la faillite. Les prénommés ont formé conjointement opposition ŕ ces décisions. La caisse les a rejetées, par décision du 29 mars 2005, considérant en bref que son dommage résultait d'une violation des prescriptions de la LAVS commise par négligence grave. B. P.________, S.________ et F.________ ont recouru conjointement contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve, en concluant principalement ŕ son annulation. En cours de procédure, la caisse a renoncé ŕ demander la réparation du dommage relatif ŕ la période du sursis concordataire (janvier ŕ juillet 2002), soit 2'099 fr. 60. Par jugement du 18 janvier 2006, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours et condamné solidairement les trois prénommés ŕ payer la somme de 103'469 fr. 55 ŕ la caisse. C. P.________, S.________ et F.________ interjettent recours de droit administratif contre ce jugement dont ils demandent l'annulation et celle de la décision du 29 mars 2005, avec suite de dépens, en concluant ŕ ce qu'il soit constaté qu'ils ne sont pas débiteurs de la caisse en leur qualité d'anciens organes de la société X.________ SA. Tandis que l'intimée conclut implicitement au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales renonce ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice subi par l'intimée en raison de la perte des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC afférentes aux mois de janvier, février et de la période courant de septembre ŕ décembre 2000. Le Tribunal fédéral des assurances ne peut entrer en matičre sur le recours que dans la mesure oů le litige concerne des cotisations aux assurances sociales fédérales. Il n'y a donc pas lieu d'examiner ce qu'il en est du dommage éventuel résultant du non-paiement des cotisations au régime cantonal des allocations familiales et de l'assurance-maternité (consid. 1a non publié de l'arręt ATF 125 V 205; ATF 124 V 146 consid. 1 et la référence). 2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Le cas d'espčce reste toutefois régi, sur le plan matériel, par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). En revanche, les dispositions générales de procédure de la LPGA (art. 27 ŕ 62 LPGA) sont applicables au cas d'espčce (art. 52 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA; cf. ATF 130 V 1). 4. 4.1 Selon la juridiction inférieure, la caisse n'a eu connaissance de son dommage que le 28 octobre 2002, lorsque le Tribunal de premičre Instance lui a communiqué son jugement prononçant la faillite de la société. Les décisions en réparation du dommage ayant été notifiées aux recourants le 15 octobre 2003, soit moins d'une année aprčs que la caisse avait eu connaissance du dommage, il importait peu de savoir si le droit ŕ réparation était soumis au délai de péremption d'une année, selon l'ancien droit, ou de prescription de deux ans, selon le nouveau droit. Les recourants reprochent aux premiers juges d'avoir considéré ŕ tort que le droit de demander la réparation du dommage n'était pas périmé. Ils soutiennent que la caisse a eu connaissance de son dommage lorsqu'elle a reçu la réponse du commissaire au sursis, le 3 octobre 2002. La péremption ou la prescription étant des institutions du droit matériel qui concernent l'existence męme de la créance en réparation du dommage, il se justifie de soumettre la naissance de la créance en réparation du dommage et sa péremption ou sa prescription ŕ un seul et męme régime de droit transitoire. En l'occurrence, l'ancien droit aurait dű ętre appliqué et la caisse n'était plus en droit, plus d'une année aprčs avoir eu connaissance de son dommage, de leur en demander réparation le 15 octobre 2003. 4.2 Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage ŕ la caisse de compensation, est tenu ŕ réparation. 4.2.1 D'aprčs l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année aprčs qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, ŕ l'expiration d'un délai de cinq ans ŕ compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références; cf. également Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours ŕ compter du moment oů elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'ŕ ce que la décision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arręt F. du 30 novembre 2004, H 96/03, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 49; RCC 1991 p. 136 consid. 2c; arręt non publié B. du 8 janvier 1990 [H 102/88] consid. 2c). Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe ŕ la LPGA) prévoit ŕ son al. 3 que le droit ŕ réparation est prescrit deux ans aprčs que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans aprčs la survenance du dommage. Ces délais peuvent ętre interrompus et l'employeur peut renoncer ŕ s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). 4.2.2 La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Ce point a toutefois été réglé dans un arręt du 27 septembre 2005 (ATF 131 V 425). A cette occasion, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intéręts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux rčgles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur ŕ ce moment-lŕ (consid. 5.1 et 5.2), confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative (ch. 7057.1 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations). Il n'y a pas lieu en effet, sur ce point, de s'écarter de la jurisprudence (ATF 102 V 207, consid. 2, ATF 111 II 193, 107 Ib 203 consid. 7b/aa) et de la doctrine (Rhinov/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, n° 15 B III d; Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/95, p. 58), lesquelles considčrent que les prescriptions relatives ŕ la prescription et ŕ la péremption du nouveau droit s'appliquent aux prétentions nées sous l'ancien droit, pour autant que celles-ci n'aient pas déjŕ été prescrites ou périmées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.En revanche, la Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit doit ętre portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS (consid. 5.2). 4.3 Le dommage survient dčs que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus ętre recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 195 consid. 2.2, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Par moment de la Ť connaissance du dommage ť au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en rčgle générale, le moment oů la caisse de compensation aurait dű se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 sv. consid. 2.3). Ces principes demeurent actuels sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS. En l'occurrence, la caisse de compensation a demandé réparation de son dommage le 15 octobre 2003. Que l'on retienne ainsi le 9 septembre 2002 comme date de la connaissance par la caisse de son dommage (soit au moment oů le Tribunal de premičre Instance, aprčs un premier et un second sursis concordataire, a prononcé la faillite de la société), ou le 3 octobre 2002 (date ŕ laquelle le commissaire au sursis a fait savoir ŕ la caisse que les perspectives du concordat étaient devenues inexistantes), le délai de prescription de deux ans prévu par l'art. 52 al. 3 LAVS n'avait pas expiré et l'intimée a donc agi en temps utile. 5. 5.1 Les recourants invoquent ensuite une faute concomitante de la caisse, ŕ qui ils font grief d'avoir omis de diminuer son dommage, en ne procédant pas elle-męme, aprčs cession, au recouvrement des créances de la faillie contre ses propres débiteurs. 5.2 La jurisprudence admet l'application par analogie des art. 4 LRCF et 44 al. 1 CO, et la réduction de l'obligation de réparer le dommage au sens de l'ancien art. 52 LAVS en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF 122 V 185). Il faut cependant que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matičre de fixation et de perceptions des cotisations. La violation de ces obligations doit ętre constitutive de négligence grave et ętre en relation de causalité avec le dommage subi (ATF 122 V 185 consid. 3c; Thomas. Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, § 9 pp. 1081-1982). En l'espčce, la société faillie a fait état ŕ l'inventaire de créances contre des débiteurs commerciaux (chiffre 90); l'administration de la faillite a proposé aux créanciers d'abandonner ces débiteurs et offert la cession des droits de la masse ŕ leur encontre. Quoi qu'en disent les recourants, la caisse intimée ne peut se voir reprocher une faute concomitante, dans le fait de ne pas avoir fait usage de cette possibilité. D'une part, le dommage était déjŕ survenu ŕ ce moment et le comportement de la caisse n'a pas contribué ŕ en augmenter le montant. D'autre part, le fait de ne pas avoir risqué les deniers publics dans des procédures de recouvrement aléatoires et onéreuses ne peut en aucun cas ętre considéré comme un comportement illicite ou la violation d'une obligation de la caisse constitutive d'une négligence grave. Pour le surplus, le montant du dommage n'est, en tant que tel, ni contesté ni sujet ŕ discussion. 6. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario), et l'émolument judiciaire doit ętre calculé en fonction de la valeur litigieuse (art. 153a OJ). Les recourants qui succombent, supportent les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ), de męme qu'ils n'ont pas droit ŕ une indemnité de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 6'000 fr., sont mis ŕ la charge des recourants solidairement entre eux, ŕ parts égales, et sont couverts par les avances de frais de 5'000 fr. qu'ils ont effectuées. La différence, soit 3'000 fr. chacun, leur est restituée. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 26 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: