Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 58/02 Urteil vom 15. Januar 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Ausgleichskasse Promea, Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren, Beschwerdeführerin, gegen 1. F.________, 2. U.________, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Casarramona, Zelglistrasse 15, 5001 Aarau Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 18. Dezember 2001) Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 10. und 11. November 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse Promea F.________ und U.________, Verwaltungsratspräsident bzw. -mitglied der in Konkurs gefallenen Firma S.________ AG, in solidarischer Haftbarkeit für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Mahngebühren Fr. 142'916.40 Schadenersatz zu leisten. B. Nach Einspruch beider Belangten klagte die Kasse gegen sie auf Bezahlung von Fr. 108'125.85. Diese Forderung reduzierte die Kasse im Laufe des Prozesses auf Fr. 96'225.15. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2001 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab. C. Die Ausgleichskasse Promea führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, soweit er die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts betreffe, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. F.________ und U.________ lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Das kantonale Versicherungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1 hievor) festgestellt, dass die in Konkurs gefallene Firma im Mai 1994 und am 1. August 1996 mittels Globalzession ihre gesamten Forderungen an die Bank X.________ (im Folgenden: Bank) abgetreten haben. Dabei war es den Beschwerdegegnern (ausser in limitiertem Rahmen) untersagt, sich bei andern Banken Mittel zu beschaffen. Ferner hat die Bank die Lohnforderungen der in der S.________ AG angestellten Arbeitnehmer für die Monate April und Mai 1997 aufgekauft und sich verpflichtet, die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge selber zu überweisen. Sodann umfasst die Schadenersatzforderung ausschliesslich Beiträge, die nach Abschluss der 2. Globalzession fällig geworden sind. 3.2 Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Globalzession für sich allein keinen genügenden Entlastungsgrund dar. Weil die Organe auch bei einer solchen Zession grundsätzlich verantwortlich bleiben, ist jeweils näher zu prüfen, welche Schritte sie unternommen haben, um die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu gewährleisten. Eine Entlastung der verantwortlichen Organe fällt höchstens dann in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie alles Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Beiträge unternommen haben (zuletzt bestätigt in den Urteilen K. vom 17. Mai 2002, H 11/02, und K. vom 2. Mai 2002, H 232/00). 3.3 Die Vorinstanz verneinte eine Haftung der Beschwerdegegner mit der Begründung, dass sie Restrukturierungsmassnahmen ergriffen, unter fachmännischer Beratung Partner für eine Kooperation oder einen Verkauf ihrer Firma gesucht und sich mittels entsprechender Zahlungsaufträge an die Bank dafür eingesetzt hätten, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt würden. Im Frühling 1997 hätten sie einen Grossauftrag erhalten, weshalb realistische Aussicht auf eine Begleichung der Beitragsschulden bestanden habe. Sodann hätten sie erreicht, dass die Partnerfirma P.________ AG die Beiträge für August und September 1997 entrichtet habe. Angesichts dieser zahlreichen Bemühungen könne den Beschwerdegegnern kein grobfahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 52 AHVG vorgeworfen werden 3.4 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt und unrichtig gewürdigt. So habe sie nicht beachtet, dass die Beschwerdegegner der Ausgleichskasse im Wissen um die Ausstände Sozialversicherungsbeiträge im Umfang von Fr. 33'708.- zu Gunsten einer von ihnen beherrschten Nachfolgefirma überwiesen hätten. Dies deute auf die Absicht hin, Vermögenssubstrat aus der Konkursmasse der S.________ AG abzuziehen. Dass die Beschwerdegegner die Bank zur Zahlung der ausstehenden Beiträge aufgefordert hätten, sei nur bei einem einzigen Zahlungsauftrag belegt. Ansonsten seien sie, soweit ersichtlich, bei der Bank nicht vorstellig geworden. Für eine Befreiung von der Haftung nach Art. 52 AHVG hätten sie mehr tun können und müssen. Dass die Zahlungen aus dem Grossauftrag nicht eingetroffen seien, hätte die Beschwerdegegner zu entsprechenden Interventionen veranlassen müssen. Stattdessen seien sie passiv geblieben und hätten die Kasse mit dem Hinweis auf einen kurzfristigen Engpass vertröstet. Überdies habe die Vorinstanz das genaue Ausmass des Schadens nicht geprüft. 3.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Globalzession von 1996 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als betriebswirtschaftlich notwendig und sinnvoll betrachtet werden kann. Die A.________ Treuhand AG bestätigte denn auch in einem Schreiben vom 21. August 1996, dass dank der mit der Zession verbundenen Restrukturierung keine Gefahr einer Überschuldung mehr bestehe. Das Schreiben der zur Partnersuche beigezogenen Y.________ vom 12. Januar 1997 lässt erkennen, dass noch Aussichten auf eine Rettung der Firma bestanden hat. Der an einer Zusammenarbeit interessierte M.________ zeigte sich in einem Schreiben vom 5. März 1997 trotz der schwierigen Situation in der Branche von der Marktchance der von den Beschwerdegegnern vorgeschlagenen Massnahmen überzeugt. Er verzichtete aus andern Motiven auf eine Zusammenarbeit. Die Y.________ führte Verhandlungen mit der H.________ (Herrn B.________). Dass es zu keiner Partnerschaft kam, lag in erheblichem Masse an der Haltung der Bank, welche nicht bereit war, Herrn B.________s Vorstellungen über ihre finanzielle Beteiligung genügend weit entgegen zu kommen. Im Januar 1997 konnte die S.________ AG in Arbeitsgemeinschaft mit der Firma P.________ AG einen Auftrag für die T.________ AG für Elektrizität (T.________) entgegennehmen, der ihr Einnahmen in sechsstelliger Höhe versprach. Angesichts dieser Umstände durften die Beschwerdegegner während einiger Zeit mit guten Gründen damit rechnen, die ausstehenden Beiträge begleichen zu können. 3.6 Im Weiteren haben sich die Beschwerdegegner trotz der Globalzession bei der Bank weiter dafür eingesetzt, dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. In einem Vergütungsauftrag vom 12. Februar 1997 forderten sie diese auf, unter anderem vier Zahlungen zu Gunsten der Kasse vorzunehmen. Auf einer Liste ausstehender Zahlungen von Ende April 1997 bezeichneten sie zwei Überweisungen an die Kasse mittels gelber Leuchtmarkierungen als besonders dringend. Sodann ist unbestritten, dass die Beiträge für August und September 1997 von der P.________ AG beglichen worden sind, was auch den Beschwerdegegnern zu Gute zu halten ist. Gemäss den entsprechenden Abmachungen war die Bank, welche die Lohnzahlungen für April und Mai 1997 übernommen hatte, selbst für die Ablieferung der darauf entfallenden Sozialversicherungsleistungen zuständig. Das Schreiben an Herrn D.________, Sachbearbeiter der Bank, vom 1. Juli 1997 lässt sodann erkennen, dass die Beschwerdegegner auch bezüglich der Beiträge Kontakte zur Bank gepflegt hatten. 3.7 Wohl hätten die Beschwerdegegner bei der Bank noch energischer intervenieren können. Sie machen geltend, dies auf telefonischem Weg getan zu haben, bleiben aber entsprechende Nachweise schuldig. Hätten die Beschwerdegegner sich damit begnügt, einen oder zwei Zahlungsaufträge an die Bank mit Leuchtmarkierungen als dringlich zu kennzeichnen, müssten sie sich den Vorwurf der Grobfahrlässigkeit gefallen lassen. Indessen ist ihnen zuzugestehen, dass sie daneben weitere Massnahmen vorgekehrt haben (Erw. 3e hievor). Zudem bestehen Hinweise darauf, dass sie in ihren Bemühungen zum Teil am Widerstand der Bank gescheitert sind. Wenn die Vorinstanz sie deshalb vom Vorwurf der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG freigesprochen hat, lässt sich ihr Entscheid gerade noch vertreten, ohne dass eine Verletzung von Bundesrecht zu bejahen wäre. 3.8 Dieses Ergebnis steht in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte schon mehrmals Schadenersatzforderungen bei Vorliegen einer Globalzession zu beurteilen (erwähnte Urteile K. vom 2. und 17. Mai 2002; Urteile L. vom 5. April 2002, H 100/01, P. vom 24. September 2001, H 343/00, H. vom 19. Januar 2000, H 177/99). In diesen fünf Fällen fielen die belangten Organe jeweils durch eine teilweise vollständige Passivität in ihren Bemühungen zur Begleichung der Beitragsschulden auf. Solches lässt sich vorliegend angesichts der in den Akten dokumentierten Anstrengungen von den Beschwerdegegnern nicht sagen. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von den fünf genannten. 3.9 Die Einwendungen der Beschwerde führenden Ausgleichskasse haben zwar einiges für sich. Dass die Beschwerdegegner ihre Absicht, der Kasse ab Februar 1997 monatliche Raten von Fr. 22'000.- zu überweisen, nicht zu belegen vermochten, ist auch der Vorinstanz nicht entgangen. Indessen ist dieser beizupflichten, dass der Grossauftrag mit der T.________ und die daraus zu erwartenden Einnahmen anfänglich genügenden Grund zur Erwartung boten, die Rückstände im erwähnten Umfang begleichen zu können. Wie es sich mit der Zahlung von Fr. 33'708.- zu Gunsten der Nachfolgefirma verhält, ist an Hand der Akten nicht erkennbar. Indessen datiert die entsprechende Belastungsanzeige der Bank vom 23. April 1999, liegt somit lange nach der Konkurseröffnung vom 1. November 1997. Daher vermag diese Überweisung nichts daran zu ändern, dass den Beschwerdegegnern gerade noch zugestanden werden kann, bis zum Konkurs das ihnen Mögliche und Zumutbare zur Begleichung der Ausstände getan haben. 4. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von total Fr. 5000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. Januar 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: