Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 62/02 Urteil vom 7. Juli 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Nussbaumer Parteien S.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Meier, Ankerstrasse 53, 8004 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 16. Januar 2002) Sachverhalt: A. S.________ führte seit Jahren für die Sport-Toto-Gesellschaft an der Strasse X.________ eine Ablagestelle. Auf den ihr ausgerichteten Provisionen rechnete die Sport-Toto-Gesellschaft die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge ab. Ab Januar 1995 betrieb ihr Lebenspartner D.________ die Ablagestelle, während S.________ eine ganztägige Erwerbstätigkeit bei der Firma A.________ aufnahm. Den Wechsel in der Führung der Ablagestelle meldete sie der Sport-Toto-Gesellschaft nicht. Diese richtete ihr in den Jahren 1995 Fr. 45'835.10 und für 1996 Fr. 47'163.90 mit der AHV abgerechnete Provisionen aus, welche sie an D.________ weiter leitete. Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zunächst gestützt auf eine Steuermeldung D.________ für die mit der Ablagestelle erzielten Einkünfte als Selbstständigerwerbenden erfasst hatte, hob sie auf Beschwerde hin ihre Beitragsverfügungen vom 24. August 1999 am 15. Februar 2000 wiedererwägungsweise auf. Daraufhin schrieb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 28. Februar 2000 als gegenstandslos geworden ab. In der Folge qualifizierte die Ausgleichskasse die Tätigkeit von D.________ als unselbstständigerwerbend und verpflichtete S.________ als Arbeitgeberin mit Nachzahlungsverfügung vom 4. Dezember 2000, auf den D.________ in den Jahren 1995 und 1996 ausgerichteten Entgelten von Fr. 30'514.70 und von Fr. 19'756.50 die paritätischen Beiträge abzuliefern. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Beiladung des D.________ mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab. C. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil und die Nachzahlungsverfügung vom 4. Dezember 2000 seien aufzuheben. Eventuell seien die von der Sport-Toto-Gesellschaft in den Jahren 1995 bis 1999 für die Beschwerdeführerin bezahlten AHV-Beiträge auf das AHV-Konto des D.________ zu überweisen. D.________ schliesst sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und beantragt deren Gutheissung. Kantonales Gericht, Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der AHV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1) und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 4. Dezember 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar, sondern es ist auf die für die Beitragsjahre 1995 und 1996 geltende Rechtslage abzustellen. 3. 3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). 3.2 Ausgleichskasse und kantonales Gericht haben die Tätigkeit des D.________ für die Beschwerdeführerin zu Recht als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Nach der Rechtsprechung stellen Provisionen, welche ein Inhaber einer Ablage der Sport-Toto-Gesellschaft von dieser bezieht, grundsätzlich Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit dar (EVGE 1960 S. 219 mit Hinweis; Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht: Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, S. 26). Nicht anders zu entscheiden ist bei der vorliegenden Konstellation, bei der die gegenüber der Sport-Toto-Gesellschaft als Inhaberin der Ablagestelle auftretende Person ihre Tätigkeit ganz oder teilweise durch Drittpersonen versehen lässt. 4. Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Zulässigkeit des zweifachen Bezugs von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen auf ein und demselben Entgelt. 4.1 Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat D.________ ab Januar 1995 die Ablagestelle für die Beschwerdeführerin geführt. Gegenüber der Sport-Toto-Gesellschaft ist nach wie vor die Beschwerdeführerin als Ablagehalterin aufgetreten. Auf den ihr für die Jahre 1995 und 1996 ausbezahlten Provisionen hat die Sport-Toto-Gesellschaft die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Die vereinnahmten Provisionen leitete die Beschwerdeführerin an D.________ als Entgelt für die Führung der Ablagestelle weiter. Auf diesen, bereits von der Sport-Toto-Gesellschaft verabgabten Entgelten erhob die Beschwerdegegnerin ein zweites Mal paritätische Sozialversicherungsbeiträge, und zwar wiederum für die Führung der Ablagestelle. 4.2 Auszugehen ist von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin für die Sport-Toto-Gesellschaft. Diese unselbstständige Erwerbstätigkeit liess sie ab Januar 1995 durch D.________ ausführen. Dies geschah offenbar ohne Kenntnis der Sport-Toto-Gesellschaft. Diese Konstellation charakterisiert sich als mehrstufiges "Arbeitsverhältnis". Diesen mehrstufigen Arbeitsverhältnissen ist gemeinsam, dass keine direkte Beziehung zwischen Arbeitgeber und "Unterarbeitnehmern" entsteht, sowie dass das Arbeitsentgelt zwischen "Oberarbeitnehmer" und seinen "Unterarbeitnehmern" aufgeteilt wird (Hans-Peter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 260 Rz 14.14; ZAK 1981 S. 479 und Rz 1017 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO; vgl. auch BGE 114 V 65 und ZAK 1976 S. 147, 1961 S. 167). Für mehrstufige Arbeitsverhältnisse sind in Art. 36 AHVV (in der bis Ende Dezember 2000 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung; vgl. nunmehr Art. 37 in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) besondere Beitragsbezugsregeln aufgestellt. Danach haben unselbstständige Mittelspersonen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wie Unterhändler, Weinbau- oder andere Akkordanten, Heimarbeiter sowie private Postautohalter die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge direkt der zuständigen Ausgleichskasse zu entrichten. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, ihnen den Arbeitgeberbeitrag auf dem gesamten an sie ausbezahlten Lohn zu vergüten. Rz 2092 ff. WBB konkretisieren das Beitragszahlungs- und -abrechnungsverfahren. Im vorliegenden Verfahren ist nicht nach den Regeln des Art. 36 AHVV abgerechnet worden, wobei offen bleiben kann, ob diese Bestimmung auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt überhaupt anwendbar ist. Aus der angeführten Gerichts- und Verwaltungspraxis sowie Art. 36 AHVV geht indessen hervor, dass bei mehrstufigen Arbeitsverhältnissen auf ein und demselben Arbeitsentgelt nicht doppelt paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu erheben sind. Gleiches hat für die vorliegende Konstellation zu gelten. Daran ändert nichts, dass die Sport-Toto-Gesellschaft offenbar keine Kenntnis vom Unterarbeitsverhältnis mit D.________ hatte (vgl. Rz 1017 WBB) und die Beschwerdeführerin die vereinnahmten Provisionen im vollen Umfang an D.________ weitergeleitet hat. Die im Streite liegende Beitragsverfügung vom 4. Dezember 2000 für die Jahre 1995 und 1996 ist daher nicht rechtmässig und deshalb aufzuheben. Da Streitgegenstand lediglich die Nachzahlungsverfügung vom 4. Dezember 2000 ist, kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, wie die von der Sport-Toto-Gesellschaft ab 1995 verabgabten Entgelte in die Individuellen Konti der Beschwerdeführerin und des D.________ einzutragen sind. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 156 OG). Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 und Art. 159 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2002 und die Beitragsverfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2000 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 900.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 4. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses, zu befinden haben. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, D.________, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 7. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: