Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 66/05 Arręt du 19 juillet 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Lustenberger. Greffičre : Mme Moser-Szeless Parties Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003 Berne, recourant, contre A.________, intimé, représenté par Me Soli Pardo, avocat, rue Prévost-Martin 5, 1206 Genčve, Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 1er février 2005) Faits: A. La société X.________ SA (ci-aprčs: la société), avec sičge ŕ Z.________, était affiliée ŕ la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs (ci-aprčs: la caisse). A.________ était administrateur unique de la société, dont le but était notamment l'exploitation d'une entreprise générale de construction; C.________ en était le directeur. Le 11 mars 1997, X.________ SA a demandé au Tribunal de premičre instance un sursis concordataire dans le but de prendre les mesures nécessaires pour désintéresser ses créanciers et assurer son maintien. Un sursis de six mois a été accordé le 23 avril 1997, puis prolongé jusqu'au 23 avril 1998 (jugement du Tribunal de premičre instance du 7 janvier 1998). Saisi d'une requęte en révocation du sursis déposée par le commissaire au sursis, B.________, le 20 mars 1998, le tribunal a constaté qu'elle devenait sans objet et a prononcé la faillite de la société en 1998. Par décision du 23 septembre 1998, la caisse a réclamé ŕ A.________, en sa qualité d'ex-membre du conseil d'administration de la société, le paiement d'un montant de 294'070 fr. 60, somme représentant les cotisations AVS/AI/APG non payées de juin 1996 ŕ avril 1997 et de novembre 1997 ŕ février 1998, avec intéręt ŕ 6 % l'an depuis le 1er avril 1998. Le prénommé a formé opposition en temps utile. B. B.a Par écriture déposée le 23 novembre 1998 devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales), la caisse a assigné A.________ en paiement d'un montant de 294'070 fr. 60. Par jugement du 20 novembre 2002, la commission cantonale a admis l'action de la caisse et levé l'opposition formée par le prénommé. Saisi d'un recours formé par ce dernier contre le jugement cantonal, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis; il a annulé le jugement entrepris et renvoyé la cause ŕ la juridiction cantonale pour qu'elle donne suite ŕ la demande de A.________ d'organiser des débats publics. B.b Aprčs avoir entendu B.________ et C.________ en qualité de témoins et tenu une audience de comparution personnelle, le Tribunal cantonal des assurances sociales a statué le 1er février 2005. Il a partiellement admis la demande de la caisse en rendant le dispositif suivant: ŤA la forme: 1. Déclare la requęte en mainlevée d'opposition recevable. Au fond: 2. L'admet. 3. Renvoie la cause ŕ la Caisse afin qu'elle calcule le montant du dommage qui doit ętre réparé correspondant aux cotisations échues jusqu'ŕ fin mars 1997. 4. Rejette la requęte en mainlevée pour le surplus. (...)ť. C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif contre le jugement du 1er février 2005, dont il demande l'annulation. Il conclut, en substance, ŕ la condamnation de A.________ au paiement de l'entier du dommage consécutif au non-versement des cotisations d'assurances sociales (fédérales) pour la période allant de juin 1996 au 31 mars 1998. A.________ conclut principalement ŕ l'irrecevabilité du recours, subsidiairement ŕ son rejet. De son côté, la caisse a conclu ŕ l'annulation du jugement cantonal, en demandant que le prénommé soit condamné Ťŕ verser la réparation du dommageť correspondant au non-versement des cotisations paritaires de juin 1996 ŕ février 1998. Considérant en droit: 1. 1.1 Contestant la recevabilité du recours de droit administratif, l'intimé soutient que le jugement entrepris, qui en tant que décision de renvoi du dossier ŕ la caisse devrait ętre qualifié de décision incidente, ne pourrait ętre attaqué que Ťlorsque la Caisse intimée aura donné suite au renvoi du Tribunal cantonal des assurances socialesť. 1.2 Selon le dispositif du jugement cantonal, la requęte en mainlevée d'opposition est admise et la cause est renvoyée ŕ la caisse intimée Ťafin qu'elle calcule le montant du dommage qui doit ętre réparé correspondant aux cotisations échues jusqu'ŕ fin mars 1997ť, la requęte en mainlevée étant rejetée pour le surplus. Il convient d'interpréter ce dispositif en ce sens que A.________ a été déclaré responsable du dommage correspondant ŕ la perte des cotisations sociales dues par la société du mois de juin 1996 ŕ la fin du mois de mars 1997, la cause étant renvoyée ŕ la caisse pour qu'elle fixe le montant du dommage. 1.3 Dans le cadre d'un procčs en responsabilité régi par les art. 52 aLAVS et 81 aRAVS - dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, applicable en l'espčce dčs lors que l'action en réparation du dommage a été intentée avant l'entrée en vigueur de la LPGA au 1er janvier 2003 (cf. ATF 130 V 1) -, il appartient ŕ la juridiction saisie d'une action en réparation d'examiner les conditions de la responsabilité en tant que telles. Le renvoi ŕ la caisse de compensation n'est admissible que dans la mesure oů il s'agit de déterminer le montant du dommage parce qu'il ne peut pas ętre fixé de maničre définitive (SVR 1999 AHV n° 10 p. 29; RCC 1987 p. 456). Ceci est une conséquence du fait que la décision en réparation de la caisse est annulée par l'opposition du débiteur, sans que cette derničre puisse statuer ŕ nouveau si elle entend maintenir sa demande en réparation du dommage; l'opposition met un terme ŕ la procédure d'exécution en cours, de maničre ŕ contraindre la caisse ŕ introduire une action en justice pour faire valoir son droit (art. 81 al. 3 aRAVS; ATF 117 V 134 consid. 5). En l'occurrence, le renvoi de la cause ŕ l'intimée ordonné par la juridiction cantonale ne porte que sur la fixation du dommage; pour le reste, les premiers juges ont retenu que les conditions de la responsabilité de A.________ étaient remplies en ce qui concerne le dommage résultant des cotisations impayées pour la période allant de juin 1996 ŕ mars 1997. Une telle décision constitue une décision finale, puisqu'elle met un terme ŕ la procédure pendante devant la juridiction cantonale, qui est alors dessaisie de l'affaire; comme telle, elle est susceptible d'ętre attaquée par la voie du recours de droit administratif. Déposé dans le délai de 30 jours dčs la réception du jugement cantonal, le recours de l'OFAS est ainsi recevable au regard des art. 101 let. a, 103 let. b et 106 al. 1 OJ. 2. 2.1 Sur le fond, le litige porte sur la responsabilité de A.________ dans le préjudice causé ŕ l'intimée au sens de l'art. 52 aLAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes ŕ la période allant de juin 1996 ŕ avril 1997 et de novembre 1997 ŕ février 1998. Le jugement entrepris expose correctement les rčgles légales et les principes jurisprudentiels applicables en matičre de responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 2.2 Comme le litige n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. 3.1 La juridiction cantonale a retenu qu'en sa qualité d'organe de la société faillie, A.________ s'était rendu coupable d'une faute ou d'une négligence grave en ne surveillant pas avec la diligence nécessaire la gestion du paiement des cotisations sociales qu'il avait déléguée ŕ C.________, pour la période de juin 1996 au 23 avril 1997, date de l'octroi du sursis concordataire. En revanche, elle a considéré que la responsabilité de l'intimé n'était plus engagée ŕ partir de cette date, parce qu'il n'était plus intervenu dans la gestion de la société, croyant que le commissaire au sursis s'en occupait ŕ sa place, sans que celui-ci ne l'eűt détrompé sur ce point. Par ailleurs, l'intimé s'était employé ŕ rechercher activement un repreneur, ainsi que de nouveaux mandats, si bien qu'on ne pouvait lui reprocher de s'ętre désintéressé du sort de la société. 3.2 L'autorité de surveillance recourante fait valoir que l'intimé a continué ŕ occuper la fonction d'administrateur de la société aprčs la nomination du commissaire au sursis et que ses pouvoirs n'avaient pas été restreints par le Tribunal de premičre instance compétent. Aussi, lui incombait-il de verser les cotisations paritaires pendant toute la durée du sursis concordataire, l'appréciation subjective de son rôle pendant cette période n'étant pas déterminante. A.________ devait dčs lors ętre tenu responsable du dommage causé par le non-paiement des cotisations sociales au-delŕ du 23 avril 1997. 4. 4.1 Selon l'art. 298 al. 1 LP, le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire. Le juge du concordat peut cependant prescrire que certains actes ne pourront ętre valablement accomplis qu'avec le concours du commissaire, ou autoriser le commissaire ŕ poursuivre l'activité de l'entreprise ŕ la place du débiteur. L'art. 298 al. 2 LP prévoit que sauf autorisation du juge du concordat, il est interdit, sous peine de nullité, d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer ŕ titre gratuit pendant la durée du sursis. A moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, il découle ainsi de l'art. 298 LP que le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Celui-ci peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci, ŕ l'exception toutefois de ceux qui sont mentionné ŕ l'art. 298 al. 2 LP (Staehelin/Bauer/Staehelin (édit.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352, Bâle 1998, n. 3 ad art. 298; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 8 ss ad art. 298). Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus ŕ des institutions de prévoyance sociale ŕ partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, ętre immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278, arręt M. du 17 janvier 2002, H 38/01, et arręt non publié H. du 17 mars 1998, H 277/97). 4.2 Des faits constatés par la juridiction cantonale, et qui lient la Cour de céans, il ressort que A.________ est resté administrateur de la société aprčs l'octroi du sursis concordataire et qu'aucune restriction des pouvoirs des organes de X.________ SA en faveur du commissaire au sursis n'a été ordonnée par le juge du concordat. Par ailleurs, B.________ se chargeait de la surveillance des affaires comptables de la société et de la mise en place d'un concordat, alors que la gestion des affaires courantes était assurée par la direction de la société. A cet égard, les premiers juges ont constaté que le commissaire au sursis avait surtout des contacts avec C.________ en ce qui concerne la gestion courante et, en particulier, le paiement des cotisations sociales, mais que A.________ était pourtant présent lors des discussions sur la répartition des paiements. Il apparaît au vu de ces circonstances que la gestion de la société en cause est restée en mains de son ancienne direction, sans que le commissaire au sursis eűt été autorisé ŕ poursuivre les activités de X.________ SA ŕ la place de ses organes. Le juge du concordat n'a pas non plus limité les pouvoirs des organes de la société en leur enjoignant de ne pas s'occuper de tout ou partie des affaires de X.________ SA ou prescrit que certains actes devaient ętre accomplis avec le concours de B.________. Conformément ŕ la jurisprudence rappelée ci-avant, il appartenait donc ŕ l'administrateur de la société de verser les cotisations paritaires dans le cadre de la gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait que celui-ci était chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 298 al. 1 LP et donnait des instructions ŕ la direction de la société concernant la priorité des paiements ŕ effectuer ne libérait pas l'intimé, en sa qualité d'organe de la société, de ses devoirs de surveillance et de contrôle en matičre de paiement des cotisations sociales (voir arręt K. du 5 février 2003, H 183/01, consid. 3.3 et les arręts cités). Si l'administrateur de la société était certes tenu de suivre les instructions et injonctions du commissaire au sursis, c'est ŕ lui qu'incombait toutefois de poursuivre les activités de la société et de s'occuper du paiement des charges courantes. A cet égard, il ne ressort pas des faits constatés par l'autorité cantonale - ni du reste des pičces au dossier - que le commissaire au sursis se serait personnellement occupé de tâches administratives liées au paiement des charges sociales courantes ou en aurait déchargé l'administrateur de la société. Par ailleurs, męme si l'intimé ne s'est plus occupé de la gestion des affaires de la société aprčs le 23 avril 1997, comme l'a constaté la juridiction cantonale, mais s'est consacré ŕ la recherche de repreneurs et de nouveaux mandats, cette répartition des tâches ne le libérait pas de son devoir de surveiller les activités de C.________ auquel la gestion de la société avait été déléguée. On rappellera ŕ cet égard que l'administrateur a le devoir d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les rčglements et les instructions données (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). La nomination d'un commissaire au sursis n'a en rien modifié les devoirs qui incombaient ŕ A.________ en sa qualité d'administrateur unique de la société, ŕ défaut de restriction de ses pouvoirs. Aussi, ne pouvait-il se désintéresser totalement du domaine des cotisations sociales et ne pas contrôler la gestion et la marche des affaires, comme il était déjŕ tenu de le faire avant le 23 avril 1997. Contrairement ŕ ce qu'ont retenu les premiers juges, l'appréciation subjective de l'intimé quant ŕ son rôle effectif aprčs la nomination du commissaire au sursis - il croyait ętre désinvesti de tout pouvoir de décision - n'y change rien, dčs lors qu'il était formellement resté administrateur de la société au cours de la procédure concordataire et que ses pouvoirs n'avaient pas été limités. En conséquence, on doit retenir, contrairement ŕ l'avis des premiers juges, que l'intimé répond du dommage causé ŕ la caisse de compensation également pour la période postérieure ŕ l'octroi du sursis concordataire. 5. En ce qui concerne le dommage découlant du non-paiement des cotisations d'assurances sociales de droit fédéral pour les périodes de juin 1996 ŕ avril 1997 et de novembre 1997 ŕ février 1998 (294'070 fr. 60), il n'a pas été contesté par l'intimé et n'apparaît du reste pas discutable au vu des pičces du dossier. 6. Compte tenu de ce qui précčde, le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral et le recours s'avčre bien fondé. 7. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 1er février 2005 est annulé. 2. A.________ est condamné ŕ verser ŕ la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs la somme de 294'070 fr. 60, ŕ titre de réparation du dommage. 3. Les frais de justice, d'un montant de 8'000 fr., sont mis ŕ la charge de A.________. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Caisse de compensation de la Société Suisse des Entrepreneurs, Genčve, et au Tribunal cantonal des assurances sociales. Lucerne, le 19 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffičre: