Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 69/05 Urteil vom 15. März 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und Kernen; Gerichtsschreiber Flückiger Parteien 1. R._________, 2. F.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach, Münstergasse 2, 8022 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 16. März 2005) Sachverhalt: A. Die im Frühjahr 1998 gegründete Firma E.________ AG war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 5. Februar 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Verfügungen vom 13. November 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse R._________ und F.________ als ehemalige Organe der Firma E.________ AG unter solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 163'225.15 für entgangene AHV/IV/ EO/ALV/FAK-Beiträge der Jahre 2000 und 2001. Nachdem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf eine von der Ausgleichskasse am 9. Januar 2003 anhängig gemachte Schadenersatzklage nicht eingetreten war (Beschluss vom 31. Januar 2003; die dagegen beim Eidgenössischen Versicherungsgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde zog die Kasse zurück [Verfahren H 59/03]), wurde die Schadenersatzforderung mit Einspracheentscheiden vom 23. Februar 2004 auf Fr. 153'476.- reduziert. B. R._________, F.________ und zwei weitere Personen, die im gleichen Zusammenhang für geringere Beträge belangt worden waren, fochten die Einspracheentscheide an. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerden von R._________ und F.________ ab, während die beiden andern gutgeheissen wurden (Entscheid vom 16. März 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen R._________ und F.________ die Aufhebung des kantonalen Entscheids - soweit sie betreffend - und der Einspracheentscheide beantragen. Die Ausgleichskasse - unter Hinweis auf ihre früheren Rechtsschriften - und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Damit einher gingen verschiedene Änderungen des AHV-Rechts, insbesondere auch in Bezug auf die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1), richtet sich die materielle Anspruchsbeurteilung angesichts der am 5. Februar 2002 erfolgten Konkurseröffnung (vgl. BGE 123 V 12) nach den bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen. Was das Verfahren anbelangt, sind demgegenüber, da vor dem 1. Januar 2003 keine Schadenersatzklage eingereicht wurde, die neurechtlichen Bestimmungen anwendbar (BGE 130 V 1). 4. Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Judikatur zur subsidiären Haftbarkeit der verantwortlichen Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zu den Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 5. 5.1 Es ist unbestritten, dass die Firma E.________ AG einen Teil der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge auf den in den Jahren 2000 und 2001 ausgerichteten Lohnzahlungen nicht entrichtet hat und der Ausgleichskasse dadurch ein Schaden (einschliesslich Folgekosten) in der vom kantonalen Gericht festgestellten Höhe erwachsen ist. 5.2 Gemäss den verbindlichen (Erw. 2 hievor) vorinstanzlichen Feststellungen fungierte R._________ vom 29. Juni 1999 bis 7. Juni 2000 als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates der Firma E.________ AG und anschliessend als kollektivzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft, während F.________ seit dem 30. November 1999 als kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied dem Verwaltungsrat angehörte. Beiden Beschwerdeführern kam somit während des hier interessierenden Zeitraums Organstellung im Sinne der Rechtsprechung (BGE 114 V 79 Erw. 3, 218 Erw. 4e; vgl. auch BGE 126 V 239 f. Erw. 4 am Ende) zu. Wie die Vorinstanz weiter festgehalten hat, handelte es sich bei der Firma E.________ AG um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten. In dieser Konstellation sind an die Kontroll- und Überwachungspflichten des Verwaltungsrates praxisgemäss strenge Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 20 Erw. 3b). Sowohl R._________ als Geschäftsführer als auch F.________ als Verwaltungsratsmitglied müssen sich deshalb das Verhalten der Gesellschaft zurechnen lassen, zumal nicht geltend gemacht wird, sie hätten sich firmenintern erfolglos für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge eingesetzt. 5.3 5.3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG selbst bei bewusster Nichtbezahlung der paritätischen Beiträge nur begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein haftungsbegründendes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b). Dies kann zutreffen, wenn ein Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlung der Beiträge versucht, die Existenz des Unternehmens zu bewahren. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber, welcher zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, er werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen können (BGE 108 V 189; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). 5.3.2 Die Beschwerdeführer lassen vorbringen, nach einer im Herbst 1999 durchgeführten Startfinanzierung sei die für Sommer 2000 geplante zweite Finanzierungsrunde verunmöglicht worden, weil infolge der verflogenen Internet-Euphorie das Interesse der Geldgeber an der zu einem grossen Teil in diesem Bereich tätigen Gesellschaft zurückgegangen sei. Im Herbst 2000 habe jedoch eine Zwischenfinanzierung mittels einer "Wandelanleihe" (Darlehen, das nach einer gewissen Laufzeit in Eigenkapital umgewandelt worden wäre) vertraglich gesichert werden können, welche einen Liquiditätszufluss von rund Fr. 1'600'000.- bewirkt habe. Eine am 18. Dezember 2000 fällige zusätzliche Tranche von Fr. 500'000.- sei jedoch vereinbarungswidrig nicht bezahlt worden. Daraufhin habe der Verwaltungsrat am 22. Januar 2001 der Geschäftsführung den Auftrag erteilt, einen neuen Restrukturierungsplan auszuarbeiten, und entsprechende Vorgaben aufgestellt. Angesichts des durch das Ausbleiben dieser Tranche entstandenen Liquiditätsengpasses habe man Ende Februar 2001 den meisten Mitarbeitern gekündigt. In der Folge sei das Gesuch um Nachlassstundung gestellt und am 2. Mai 2001 bewilligt worden. Auf Grund der Verschlechterung des wirtschaftlichen Umfeldes sei es jedoch nicht gelungen, weitere Investoren zu finden, weshalb kein Nachlassvertrag habe realisiert werden können. Dies habe zur Konkurseröffnung geführt. 5.3.3 Die unbezahlt gebliebenen Beiträge betreffen einerseits Akontozahlungen aus den Jahren 2000 und 2001 (wobei gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug vom 20. Februar 2004, auf welche das kantonale Gericht seine verbindlichen Feststellungen zur Schadenshöhe gestützt hat, die Pauschalen ab September 2000 verspätet oder gar nicht entrichtet wurden) sowie die Schlussrechnung für das Jahr 2000 vom 24. April 2001. Die Arbeitgeberin war im Herbst 2000, zweieinhalb Jahre nach ihrer Gründung, offensichtlich weit davon entfernt, kostendeckende Erträge zu erzielen. Eine damals realisierte Liquiditätszufuhr im Umfang von rund Fr. 1'600'000.- reichte nicht aus, um die Fortsetzung des Betriebs mittel- und längerfristig sicherzustellen, und die Firma geriet durch das Ausbleiben zusätzlichen Kapitals von Fr. 500'000.- in existenzielle Schwierigkeiten. Angesichts dieser Grössenordnungen war die Unterlassung der Akontozahlungen an die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von etwas mehr als Fr. 6'000.- pro Monat von vornherein nicht geeignet, die Fortführung der Firma sicherzustellen. Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, es habe Aussicht auf eine grundlegende Verbesserung der Situation durch den Eingang des zusätzlichen Betrags von Fr. 500'000.- bestanden, hätte sich, wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ab Ende Dezember 2000, als die Zahlung trotz Fälligkeit ausgeblieben war, eine neue Beurteilung aufgedrängt. Falls die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich den Beitragsanteil des Arbeitgebers nicht zuliess, wäre die Firma gehalten gewesen, die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge erlaubt hätte (SVR1995 AHV Nr. 70 S. 214). 5.3.4 Was die Schlussrechnung 2000 vom 24. April 2001 anbelangt, vermag zwar der Umstand, dass die Akontozahlungen für das Jahr 2000 deutlich zu tief ausgefallen waren, kein relevantes Verschulden der Beschwerdeführer zu begründen (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 3 Erw. 6a; Art. 35 Abs. 2 AHVV trat erst am 1. Januar 2001 in Kraft). Nachdem die Organe beschlossen hatten, den Betrieb auch während der beantragten und am 2. Mai 2001 bewilligten Nachlassstundung weiterzuführen, waren sie jedoch gehalten, auch während deren Dauer der gesetzlichen Verpflichtung zur fristgerechten Begleichung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge, mit Einschluss der Nachforderung für das Jahr 2000, nachzukommen. Die Bewilligung und spätere Verlängerung der Nachlassstundung als solche führt, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, nicht zur Entlastung der bisherigen Gesellschaftsorgane. Denn einerseits wird deren Verfügungsmacht über die Vermögenswerte der Unternehmung im Regelfall - wobei keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich vorliegend anders verhalten hätte - nicht in einer Weise eingeschränkt, welche die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge ausschlösse (vgl. Art. 298 SchKG), und andererseits lässt sich aus dem Bewilligungs- bzw. Verlängerungsentscheid für die schadenersatzrechtliche Beurteilung nichts ableiten, da die dafür massgebenden schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Kriterien mit den beitragsrechtlichen Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Haftungsbefreiung nicht übereinstimmen (Urteil L. vom 8. August 2001, H 320/00, Erw. 3c mit Hinweis). 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Ausgangsgemäss gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführer (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 3000.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: