Tribunale federale Tribunal federal {T 7} H 76/06 Arręt du 11 juillet 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffičre: Mme Gehring. Parties D.________, recourant, représenté par Me Alain De Mitri, avocat, rue du Rhône 11, 1204 Genčve, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chęne 54, 1208 Genčve, intimée, Objet Assurance vieillesse et survivants, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 15 février 2006. Faits: A. X.________ SA, société anonyme spécialisée dans l'exécution de mandats fiduciaires (ci-aprčs : la société), a été fondée par inscription au registre genevois du commerce le 22 décembre 1984. Ont été portés sur ce registre en qualité de directeur de la société avec signature individuelle A.________ depuis le 12 octobre 1988, en qualité d'administrateur unique avec signature individuelle B.________, C.________ puis D.________ ŕ compter respectivement des 12 octobre 1988, 3 juillet 1998 et 10 décembre 2001. En tant qu'employeur, la société a été affiliée auprčs de la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la fédération des entreprises romandes (ci-aprčs : FER-CIAM) jusqu'au 31 décembre 1997 et depuis lors auprčs de la Caisse cantonale genevoise de compensation AVS/AI/APG/AC (ci-aprčs : la caisse). Confrontée ŕ des déficits financiers chroniques depuis 1992, la société a fait l'objet de procédures en recouvrement de cotisations paritaires intentées ŕ son encontre aussi bien par la FER-CIAM que par la caisse. Les 27 octobre et 2 décembre 2003 ainsi que 23 avril 2004, cette derničre s'est vu délivrer plusieurs actes de défaut de biens correspondant ŕ des arriérés de cotisations paritaires courant depuis 1998 jusqu'ŕ 2001. Par décisions du 18 février 2004 confirmées sur opposition le 1er juillet suivant, la caisse a réclamé ŕ D.________ et A.________ pris solidairement la réparation du préjudice corrélatif subi par 35'588 fr. 70. B. D.________ et A.________ ont séparément recouru auprčs du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve contre les décisions sur opposition précitées. Par jugement du 15 février 2006, le Tribunal a rejeté les recours, aprčs avoir procédé ŕ la jonction des causes. C. D.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation en concluant, sous suite de dépens, ŕ ce que la caisse soit déboutée de toutes ses prétentions. La caisse a conclu au rejet du recours, tandis que A.________ et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le préjudice causé ŕ l'intimée par la perte de cotisations paritaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. 3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal de céans doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 4. Le jugement entrepris expose de maničre correcte les dispositions légales et réglementaires (art. 52 LAVS, art. 14 al. 1 LAVS en relation avec les art. 34 ss RAVS), ainsi que les principes jurisprudentiels applicables en matičre de responsabilité de l'employeur et des organes de celui-ci, en particulier sur l'étendue des compétences que la fonction de directeur confčre. On peut donc y renvoyer sur ces points. 5. Le recourant conteste toute responsabilité dans le préjudice subi par la caisse, au motif que ce dernier porte sur des arriérés de cotisations antérieurs ŕ son entrée en fonction; que la société était surendettée depuis 1998; qu'il a contribué au désendettement de celle-ci, en veillant ŕ ce qu'elle s'acquitte des charges sociales dues ŕ la FER-CIAM pour la période courant de 1992 ŕ 1997; que dčs le 9 mars 2004, il a approché la caisse afin d'envisager un rčglement amiable des arriérés; qu'il a procédé ŕ l'assainissement de la société en réduisant le taux d'activité du directeur ŕ 20 % dčs le 1er janvier 2002. Cela étant, il considčre n'avoir nullement contribué ŕ la survenance du dommage, avoir au contraire favorisé l'assainissement et le désendettement de la société et qu'en définitive, la réparation du préjudice subi par la caisse incombe ŕ l'administrateur en fonction durant la période litigieuse (1998-2001), ŕ savoir C.________. 6. Dans le jugement attaqué, les premiers juges ont constaté que les procédures de poursuite avaient toutes été engagées peu aprčs l'entrée en fonction du recourant, les réquisitions ayant été déposées dčs le 17 janvier 2002, les commandements de payer notifiés ŕ partir de mai 2003 et les premiers actes de défaut de biens délivrés en octobre 2003. Ils ont ajouté que ce dernier avait laissé le directeur former opposition aux commandements de payer, contraignant la caisse ŕ agir en justice pour requérir la mainlevée puis la continuation des poursuites. Ils ont également relevé qu'il n'avait entrepris aucune démarche tendant au désintéressement de la caisse avant que la décision du 18 février 2004 ne lui soit notifiée. Enfin, ils ont considéré qu'il n'avait engagé aucune mesure d'assainissement, la réduction du taux d'activité du directeur n'ayant eu aucune incidence sur le paiement des arriérés. Ils en ont déduit que le recourant avait indiscutablement contribué ŕ la survenance du préjudice de la caisse. 7. 7.1 Au regard des pičces versées au dossier, ces considérations ne sont pas critiquables et la Cour de céans y renvoie intégralement, sauf ŕ préciser que selon une jurisprudence constante, le dommage est réputé survenu dčs que l'on doit admettre que les cotisations normalement ŕ la charge de l'employeur ne peuvent plus ętre perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la premičre éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; la seconde, les cotisations qui n'ont pas pu ętre encaissées selon la procédure instituée ŕ cet effet en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15, 168 consid. 2a p. 169, 121 III 382 consid. 3 bb p. 384, 386 consid. 3a p. 388). Lorsque la caisse subit un dommage ŕ cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procčs-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procčs-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entičrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c p. 257-258). En l'occurrence, le dommage est survenu au moment de la délivrance en 2003 et 2004 d'actes de défaut de biens, non pas ŕ l'échéance des cotisations sociales (1998-2001) comme prétendu par le recourant. 7.2 En tant que le recourant se prévaut par ailleurs d'un surendettement de la société depuis 1998, il convient de rappeler que celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société anonyme a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'ŕ l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. En rčgle générale, il y a dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de compensation en cas de faillite de la société (RCC 1992, p. 262, 268 sv. consid. 7b). Il convient toutefois de réserver les cas dans lesquels la situation financičre de la société au moment de l'entrée en fonction de l'administrateur était obérée au point que l'arriéré de cotisations ne pouvait déjŕ plus ętre recouvré. L'administrateur ne répond alors que de l'accroissement du dommage résultant de la poursuite des activités de la société jusqu'au prononcé de la faillite, les tentatives de redressement ayant échoué (ATF 119 V 401 consid. 4 p. 405). En l'occurrence, la société a clôturé l'exercice 1998 sur un bénéfice de 2'288 fr. 38 et non pas sur un surendettement comme prétendu par le recourant (cf. procčs-verbal de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de la société du 28 septembre 1999). S'il ressort des pičces versées au dossier que l'organe de révision a fait état d'un surendettement manifeste de la société au terme des exercices 2000 et 2001 (cf. rapports de l'organe de révision ŕ l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de la société des 26 octobre 2001 et 28 octobre 2002), celui-ci a été épongé dčs l'exercice 2002 (cf. rapport de l'organe de révision ŕ l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de la société du 22 décembre 2003). Aussi le recourant ne saurait-il se prévaloir avec succčs d'un surendettement qui n'existait plus au moment de son entrée au conseil d'administration. 7.3 De męme les démarches engagées par le recourant dans le cadre du désintéressement de la FER-CIAM ne sauraient-elles ętre opposées ŕ un autre sujet de droit, en l'occurrence la caisse. 7.4 Enfin, ŕ l'instar de cette derničre, la Cour de céans attire l'attention du recourant sur le fait que pour ętre recevables, des propositions de rčglement ŕ l'amiable des arriérés de cotisations auraient dű intervenir avant la survenance du dommage, soit avant la délivrance des actes de défaut de biens étant donné qu'ŕ partir de ce moment-lŕ, la créance en paiement d'arriérés de cotisations s'est substituée en créance en réparation du préjudice subi par la caisse, engageant la responsabilité subsidiaire des organes de la société. 7.5 Au demeurant, le montant du préjudice n'est pas contesté, ni sujet ŕ discussion. 7.6 Sur le vu de ce qui précčde, c'est ŕ juste titre que la caisse suivie en cela par les premiers juges a réclamé au recourant, solidairement avec A.________, la réparation du dommage subi en raison d'arriérés de cotisations paritaires courant de 1998 ŕ 2001. Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révčle mal fondé. 8. La procédure n'est pas gratuite étant donné que le litige ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Le recourant qui succombe, supportera par conséquent les frais de la cause (art. 156 al. 1 OJ en liaison avec l'art. 135 OJ). Au regard de l'issue du litige, il ne saurait prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 3'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ A.________, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 11 juillet 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: