Tribunale federale Tribunal federal {T 7} H 77/06 Arręt du 11 juillet 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffičre: Mme Gehring. Parties A.________, recourant, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chęne 54, 1208 Genčve, intimée, Objet Assurance vieillesse et survivants, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve du 15 février 2006. Faits: A. X.________ SA, société anonyme spécialisée dans l'exécution de mandats fiduciaires (ci-aprčs : la société), a été fondée par inscription au registre genevois du commerce le 22 décembre 1984. Ont été portés sur ce registre en qualité de directeur de la société avec signature individuelle A.________ depuis le 12 octobre 1988, en qualité d'administrateur unique avec signature individuelle B.________, C.________ puis D.________ ŕ compter respectivement des 12 octobre 1988, 3 juillet 1998 et 10 décembre 2001. En tant qu'employeur, la société a été affiliée auprčs de la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la fédération des entreprises romandes (ci-aprčs : FER-CIAM) jusqu'au 31 décembre 1997 et depuis lors auprčs de la Caisse cantonale genevoise de compensation AVS/AI/APG/AC (ci-aprčs : la caisse). Confrontée ŕ des déficits financiers chroniques depuis 1992, la société a fait l'objet de procédures en recouvrement de cotisations paritaires intentées ŕ son encontre aussi bien par la FER-CIAM que par la caisse. Les 27 octobre et 2 décembre 2003 ainsi que 23 avril 2004, cette derničre s'est vu délivrer plusieurs actes de défaut de biens correspondant ŕ des arriérés de cotisations paritaires courant depuis 1998 jusqu'ŕ 2001. Par décisions du 18 février 2004 confirmées sur opposition le 1er juillet suivant, la caisse a réclamé ŕ D.________ et A.________ pris solidairement la réparation du préjudice corrélatif subi par 35'588 fr. 70. B. A.________ et D.________ ont séparément recouru auprčs du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve contre les décisions sur opposition précitées. Par jugement du 15 février 2006, le Tribunal a rejeté les recours, aprčs avoir procédé ŕ la jonction des causes. C. A.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation en concluant, sous suite de dépens, ŕ ce que la caisse soit déboutée de toutes ses prétentions. La caisse a conclu au rejet du recours, tandis que D.________ a renvoyé au moyen qu'il a lui-męme interjeté contre le jugement précité. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le préjudice causé ŕ la caisse intimée par la perte de cotisations paritaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. 3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal de céans doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 4. Le jugement entrepris expose de maničre correcte les dispositions légales et réglementaires (art. 52 LAVS, art. 14 al. 1 LAVS en relation avec les art. 34 ss RAVS), ainsi que les principes jurisprudentiels applicables en matičre de responsabilité de l'employeur et des organes de celui-ci, en particulier sur l'étendue des compétences que la fonction de directeur confčre. On peut donc y renvoyer sur ces points. 5. 5.1 A.________ fait grief aux premiers juges de lui attribuer la qualité d'organe de fait alors qu'il n'a jamais occupé d'autre fonction que celle d'employé; qu'il n'est ni administrateur, ni actionnaire; qu'il a fait l'objet d'un licenciement partiel le 14 septembre 2001 ŕ la suite des graves difficultés financičres auxquelles la société se trouvait confrontée; que ce licenciement lui a été signifié par C.________ sur un ton particuličrement comminatoire attestant son rôle de subordonné; que le droit de signature individuelle lui a été accordé dans le seul but d'éviter tout dysfonctionnement en cas d'empęchement de l'administrateur; qu'il lui était ainsi pratiquement interdit d'en user; que la direction des affaires internes ressortissait exclusivement de la sphčre de compétence des administrateurs; qu'il n'agissait que sur instructions et directives de ces derniers, ses attributions se limitant ŕ la tenue de la comptabilité des clients et au marketing. A.________ en infčre qu'aucune faute, fűt-elle par négligence, ne peut lui ętre imputée et que la responsabilité du dommage subi par la caisse incombe intégralement ŕ l'administrateur en fonction durant la période litigieuse (1998-2001), ŕ savoir C.________. 5.2 Dans le jugement attaqué, les premiers juges ont constaté que A.________ était inscrit au registre genevois du commerce en qualité de directeur avec signature individuelle depuis de nombreuses années et qu'il en avait toujours été le seul salarié. Se fondant sur les déclarations de C.________, ils ont également retenu que A.________ gérait toutes les affaires de la société; que ce faisant, il privilégiait le versement de son salaire plutôt que le paiement des cotisations paritaires dont les arriérés étaient d'ailleurs antérieurs ŕ l'entrée en fonction de C.________; qu'en outre, il s'était accordé des prélčvements personnels sur les comptes de la société pour un montant totalisant 39'000 fr. ŕ la fin de l'exercice 2000; que les pičces au dossier infirmaient tout lien de subordination entre C.________ et A.________; qu'en particulier, celles-ci attestaient que le directeur passait outre les instructions émises par l'administrateur en vue de désendetter la société envers l'AVS. Au regard des procčs-verbaux de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, ils ont en outre relevé que A.________ avait participé ŕ celles des années 1999 ŕ 2004, qu'il avait présidé celles des années 1999 ŕ 2001, qu'il avait représenté les actionnaires ŕ celle du 5 novembre 2002 et qu'il avait réguličrement établi des rapports ŕ l'attention de l'assemblée générale. Cela étant, les premiers juges ont considéré que A.________ avait agi en qualité d'organe de fait, voire comme propriétaire économique de la société, de sorte que la réparation du dommage subi par la caisse lui incombe. 5.3 Ces considérations ne sont pas critiquables. Les pičces versées au dossier établissent indiscutablement que le recourant a concouru de maničre déterminante ŕ la marche des affaires de la société et ŕ la formation de la volonté sociale. Revętant la qualité d'organe de fait, il répond du dommage subi par la caisse, ŕ la survenance duquel il a contribué de maničre significative en s'accordant d'importants prélčvements personnels sur les comptes de la société. Aussi la Cour de céans renvoie-t-elle intégralement au jugement entrepris sauf ŕ préciser que selon une jurisprudence constante, le dommage est réputé survenu dčs que l'on doit admettre que les cotisations normalement ŕ la charge de l'employeur ne peuvent plus ętre perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la premičre éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; la seconde, les cotisations qui n'ont pas pu ętre encaissées selon la procédure instituée ŕ cet effet en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15, 168 consid. 2a p. 169, 121 III 382 consid. 3 bb p. 384, 386 consid. 3a p. 388). Lorsque la caisse subit un dommage ŕ cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procčs-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procčs-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entičrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c p. 257-258). En l'occurrence, le dommage est survenu au moment de la délivrance en 2003 et 2004 d'actes de défaut de biens, non pas ŕ l'échéance des cotisations sociales (1998-2001) comme prétendu par le recourant. 5.4 Quant au montant du dommage, il n'est pas contesté et il n'apparaît au demeurant pas sujet ŕ discussion. 6. Sur le vu de ce qui précčde, c'est ŕ juste titre que la caisse suivie en cela par les premiers juges a réclamé au recourant, solidairement avec D.________, la réparation du dommage subi en raison des arriérés de cotisations paritaires courant de 1998 ŕ 2001. Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révčle mal fondé. 7. La procédure n'est pas gratuite étant donné que le litige ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Le recourant qui succombe, supportera par conséquent les frais de la cause (art. 156 al. 1 OJ en liaison avec l'art. 135 OJ). En regard de l'issue du litige, il ne saurait prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ D.________, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 11 juillet 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: