Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 94/05 Urteil vom 19. Januar 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und Frésard; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen E.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull, Glockengasse 18, 8023 Zürich Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 29. April 2005) Sachverhalt: A. E.________ war vom 11. Dezember 1995 bis 1. Juli 1997 Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG. Am 5. März 1998 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 29. April 1998 mangels Aktiven wieder eingestellt. Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von E.________ Schadenersatz für entgangene AHV/IV/ALV/ FAK-Beiträge (einschliesslich Mahngebühren, Verwaltungs- und Betreibungskosten) im Gesamtbetrag von Fr. 256'705.75. Dagegen erhob der Betroffene Einspruch. Die von der Ausgleichskasse mit Datum vom 7. April 1999 gegen E.________ eingereichte Klage hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. November 2000 gut und verpflichtete den Genannten zur Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Umfange. Das hierauf vom Beklagten angerufene Eidgenössische Versicherungsgericht erkannte in seinem Urteil vom 29. Oktober 2002 auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten war, und wies die Sache in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides an das Sozialversicherungsgericht zurück, damit dieses vor seiner Entscheidung in der Sache über das Gesuch des E.________ auf unentgeltlichen Rechtsbeistand entscheide und gegebenenfalls einen solchen bestelle. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich führte unter Mitwirkung des nunmehr bestellten Rechtsvertreters des E.________ einen zweiten Schriftenwechsel durch und zog verschiedene Akten bezüglich eines vor dem Bezirksgericht geführten Strafverfahrens gegen B.________ bei. Nachdem die Parteien Gelegenheit erhielten zu deren Inhalt Stellung zu nehmen, wies das kantonale Gericht die gegen E.________ erhobene Klage ab, soweit sie nicht schon mit Entscheid vom 20. November 2000 rechtskräftig gutgeheissen worden war (Entscheid vom 29. April 2005). C. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzklage vom 7. April 1999 sei im bundesrechtlichen Umfang von Fr. 228'829.90 gutzuheissen. E.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Im kantonalen Entscheid werden die Rechtsgrundlagen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV), die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der verantwortlichen Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b) und zum erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der absichtlichen und grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2.2 Richtig sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen bezüglich der für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung gültigen Fristen (Art. 82 Abs. 1 und 2 AHVV), und dass die mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Änderungen (Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG, eingefügt durch Anhang Ziff. 7 ATSG) auf den vorliegenden Fall nicht Anwendung finden, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 1). 3. Gegenstand der Schadenersatzforderung bilden nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit von 1. Januar 1996 bis 31. März 1997, einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen. Der Beschwerdegegner war während dieser Zeit Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG und hatte damit formelle und materielle Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG und der Rechtsprechung (BGE 114 V 79 Erw. 3 und 213 ff.). Er unterliegt daher der subsidiären Organhaftung nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG. Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erwägung 1 hievor), ist der Ausgleichskasse durch Missachtung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht ein bundesrechtlich relevanter Schaden im Umfang von Fr. 228'829.90 entstanden. 4. Streitig und zu prüfen ist vorerst, ob E.________ den Schaden im Sinne dieser Bestimmung schuldhaft (mit)verursacht hat, was die Vorinstanz verneint, die Beschwerdeführerin und das BSV jedoch bejahen. 4.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N 49). Die Bestimmung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 223 Erw. 4a, 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 4.2 4.2.1 Wie die Vorinstanz gestützt auf die aus dem Strafverfahren gegen B.________ beruhenden Erkenntnisse mit eingehender Begründung festgestellt hat, handelte es sich bei der Firma X.________ AG vordergründig zwar um eine Firma mit einfachen und überschaubaren Verhältnissen hinsichtlich der Verwaltungsstruktur - der Beschwerdegegner war einziges formelles Organ -; indessen war die Gesellschaft angesichts der intensiven personellen und finanziellen Verflechtung mit andern Firmen undurchsichtig organisiert. Das kantonale Gericht kam dabei zur Überzeugung, die gegenseitige Verstrickung der verschiedenen von B.________ beherrschten Unternehmungen, bei welchen wöchentlich entschieden wurde, mit welchen Mitteln die Löhne jeweils überhaupt ausbezahlt werden konnten - was zum Teil über bewusst buchhalterisch fehlerhafte gegenseitige Darlehens- und Kontokorrentverhältnisse abgewickelt wurde - hätten es E.________ verunmöglicht, die Verhältnisse zu durchschauen. Es zog daraus den Schluss, die an den Tag gelegte Passivität und die Tatsache, dass er sich angesichts der positiv gehaltenen Auskünfte des Prokuristen L.________ immer wieder vertrösten liess und darauf vertraute, alles sei in Ordnung, könne nicht als schweres Verschulden qualifiziert werden. 4.2.2 Die Beschwerde führende Ausgleichskasse erachtet den mangelnden Überblick in Bezug auf die verknüpften Unternehmungen als irrelevant. Im Wissen um die Liquidationsprobleme der Personalverwaltung hätte der Beschwerdegegner auf die Einhaltung der gesetzlichen Zahlungs- und Abrechnungspflichten dringen und dafür sorgen müssen, dass nur insoweit Löhne ausbezahlt werden, als die Firma in der Lage war, die entsprechenden Beiträge zu entrichten. Auch das BSV misst den nicht leicht durchschaubaren Verknüpfungen des Firmenkonglomerates des B.________ keinen Einfluss auf die Verschuldensbeurteilung des E.________ ein, da dieser über die Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse wusste. 4.3 Nach für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Erwägung 1) hat der Beschwerdegegner jeweils an den Verwaltungsratssitzungen teilgenommen, an welchen auch die finanziellen Angelegenheiten der Firma besprochen und bestimmt worden sei, welche Schulden zu bezahlen seien. Für die Verschuldensbeurteilung ist daher davon auszugehen, dass er über die Zahlungsrückstände gegenüber der Ausgleichskasse informiert war. Das kantonale Gericht hat denn auch richtig erwogen, dass es grundsätzlich als grobes Verschulden zu qualifizieren ist, wenn ein Verwaltungsrat sich während mehr als einem Jahr auf konkrete Fragen - beispielsweise nach den Jahresabschlüssen - vertrösten lässt und sich nicht aktiv um Einsichtnahme in die Bücher bemüht oder sich um eine ordnungsgemässe Buchführung kümmert, wenn er weiss, dass massive Zahlungsausstände vorliegen. Nicht erwiesen ist, dass er über die finanzielle Situation der Gesellschaft wusste (so auch das kantonale Gericht). Auch eine Einsicht in die Bücher hätte ihm nicht zu besserer Erkenntnis geholfen, weil definitive Entnahmen zu Gunsten des B.________ als Darlehen verbucht worden waren und von diesem ohne Wissen des Beschwerdegegners insgesamt eine gewollt unsaubere Buchführung angeordnet worden war. Angesichts der deliktischen Absicht der faktischen Verwaltungs- und Geschäftsorgane - namentlich in der Person von B.________, welcher unter anderem wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, mehrfacher Anstiftung zu Urkundenfälschung und betrügerischen Konkurses verurteilt wurde - ist auch davon auszugehen, dass dieser eine aktivere Rolle des formellen Verwaltungsrates nicht geduldet hätte. Dass der Beschwerdegegner indessen nicht einmal versuchte, seine ihm von Gesetzes wegen obliegenden Pflichten zu erfüllen und seine Verantwortung als Verwaltungsrat wahrzunehmen, sondern in Passivität verharrt, ist ihm als grobes Verschulden anzulasten, wofür keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind. Sein Verschulden liegt überwiegend darin, dass er ein Mandat übernahm und daran festhielt, ohne dass er sich in der Lage sah, die nicht delegierbaren gesetzlichen Pflichten, welche mit einem Verwaltungsratsmandat verbunden sind, zu erfüllen. 5. 5.1 Neben der Haftungsvoraussetzung des groben Verschuldens hat die Vorinstanz auch dafür gehalten, es mangle an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem der Ausgleichskasse entstandenen Schaden. Es sei fraglich, ob er mit einer früheren Intervention - beispielsweise einem Personalabbau - die Entstehung des Schadens hätte verhindern können. 5.2 Eine Haftung im Sinne von Art. 52 AHVG setzt voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 63, H 86/02 Erw. 5.4.2.3;). In diesem Zusammenhang ist die hypothetische Frage, ob ein Verwaltungsrat auch bei pflichtgemässem Verhalten die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich nicht hätte durchsetzen können, nach Erfahrungssätzen zu beurteilen; dabei gilt der Beweis als geleistet, wenn der Richter gestützt auf die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen die Überzeugung gewinnt, ein pflichtgemässes Verhalten hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die durch Erfahrungssätze indizierten Auswirkungen gezeitigt (Urteil A. und B. vom 6. Februar 2001, H 307/99; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081 Anm. 119; vgl. auch Urteil L. vom 8. November 2005; H 74/05). An einem adäquaten Kausalzusammenhang fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. Zürich 1987, S. 100 N 272). Indessen vermag die blosse Hypothese, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (Forstmoser, a.a.O., S. 100 N 273; Oftinger, Schweiz. Haftpflichtrecht, Band I, 4. Aufl. Zürich 1975, S. 124 f.; Kramer, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZbJV 123/1987 S. 304; AJP 2003 S. 1460 mit Hinweis). Das schuldhafte Verhalten eines im Sinne von Art. 759 OR solidarisch Ersatzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (Urteil H. vom 21. Januar 2004, H 267/02 Erw. 6.2). 5.3 Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, weil ungewiss ist - wie selbst die Vorinstanz argumentiert -, ob ein pflichtgemässes Verhalten des Beschwerdegegners den Schaden nicht hätte verhindern können. So ist immerhin denkbar, dass eine wiederholte ausdrückliche Aufforderung des Beschwerdegegners auf Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge - eventuell verbunden mit einer Rücktrittsdrohung - die Beteiligten dazu veranlasst hätte, die Ausstände zu begleichen. Insbesondere sind im hier fraglichen Zeitraum Löhne ausbezahlt worden, womit die Gesellschaft also noch über liquide Mittel verfügte. Dem passiven Verhalten des Beschwerdegegners kann die kausale Bedeutung für den eingetretenen Schaden daher nicht abgesprochen werden. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Haftung des Beschwerdegegners zu bejahen. 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdegegners (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 aufgehoben und es wird E.________ in Gutheissung der Klage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 7. April 1999 zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 228'829.90 verpflichtet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 4. Die Akten werden dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zugestellt, damit dieses über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren entscheide. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 19. Januar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: