Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 95/04 Urteil vom 8. März 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesricher Ursprung; Gerichtsschreiber Hochuli Parteien Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen T.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Philippe Zogg, Henric Petri-Strasse 19, 4051 Basel, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel (Entscheid vom 24. März 2004) Sachverhalt: A. Mit drei separaten gleichlautenden Verfügungen vom 18. März 1999 forderte die Ausgleichskasse Basel-Stadt (nachfolgend: Kasse) - von T.________ (nachfolgend: Beklagter 1, ehemaliger Gesell- schafter mit Einzelunterschrift der durch Konkurs vom 17. November 1997 aufgelösten und per 9. April 1999 im Handelsregister gelösch- ten K.________ GmbH [nachfolgend: GmbH]), - von der S.________ AG (nachfolgend: Beklagte 2, Treugeberin in Bezug auf die Beteiligung des T.________ an der K.________ GmbH)und - von E.________ (nachfolgend: Geschäftsführer, ehemaliger Ge- schäftsführer der K.________ GmbH, Beigeladener) Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit für den entsprechenden Schaden aus entgangenen Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen und Mahngebühren). Hiegegen erhoben die Beklagten 1 und 2 rechtzeitig Einsprache. Die Verfügung gegenüber dem Beklagten 3 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die daraufhin von der Kasse am 11. Mai 1999 gegen die Beklagten 1 und 2 erhobene Klage auf Bezahlung von Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt (ab April 2002: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) insofern teilweise gut, als sie den Beklagten 1 in solidarischer Haftung mit E.________ im Umfang von Fr. 30'601.05 zur Bezahlung von Schadenersatz an die Kasse verpflichtete, die Klage gegen die Beklagte 2 jedoch vollumfänglich abwies (Entscheid vom 22. September 2000). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den kantonalen Entscheid mit Urteil vom 23. April 2002 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zur Neubeurteilung der Klagen unter Beiladung des Geschäftsführers als Mitinteressiertem an die Vorinstanz zurück. B. Nach Beiladung des E.________, Durchführung einer neuen Parteiverhandlung sowie nach einer weiteren Verhandlung mit Einvernahme einer Auskunftsperson und zweier Zeuginnen wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klagen gegen die Beklagten 1 und 2 ab (Entscheid vom 24. März 2004). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BSV, T.________ sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 48'962.80 an die Kasse zu verurteilen. Während T.________ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, ersucht E.________ als Mitbeteiligter sinngemäss um Gutheissung derselben. Die mitbeteiligte Beklagte 2 und die Kasse verzichten auf eine materielle Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zu den Haftungsvoraussetzungen des grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 121 V 244 Erw. 4b, 108 V 186 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers oder der verantwortlichen Person und dem Schadenseintritt (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Ausführungen, dass für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung besteht, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237). Richtig ist sodann der Hinweis darauf, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), weshalb das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 hinsichtlich der Beurteilung der am 11. Mai 1999 erhobenen Schadenersatzklage nicht anwendbar ist. Darauf wird verwiesen. 3. Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C.________, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E.________ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (BGE 126 V 237) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C.________ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe. 4. 4.1 Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C.________, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E.________ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (BGE 126 V 237) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C.________ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe. 4.2 Demgegenüber macht das BSV geltend, der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen, welcher BGE 126 V 237 zu Grunde gelegen sei. Anders als im eben genannten Fall sei vorliegend davon auszugehen, dass der Beklagte 1 "im Rahmen seines Auftrages, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und Ordnung in die Buchhaltung zu bringen, massgeblich ins Tagesgeschäft involviert" gewesen sei, "zumindest was das Rechnungs- und Beitragswesen anbelange". Der Geschäftsführer habe ihn als "für die Finanz- und Administrativbelange zuständiges faktisches Organ" bezeichnet, weil der Beklagte 1 selbständig und oft ohne Rücksprache gehandelt und für die GmbH sogar einen Arbeitsvertrag unterzeichnet habe. Im Organigramm der GmbH sei er als Controller eingetragen gewesen. Betreffend die beiden Meldungen der Lohnsummenerhöhungen an die Kasse habe er anlässlich der Verhandlung vom 22. September 2000 noch verlauten lassen, er müsse annehmen, dass er oder seine Treuhandfirma diese Meldungen veranlasst habe. Schliesslich verkenne das kantonale Gericht, dass der Beklagte 1 gestützt auf die Aussage der Zeugin C.________ vom 24. März 2004 befugt gewesen sei, über die Priorität der Zahlungen zu entscheiden. Deshalb sei davon auszugehen, dass er in Bezug auf die prioritäre Begleichung der Ausstände auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und seines Überblickes über das Rechnungs- und Beitragswesen zwar nicht allein bestimmen, diese jedoch entscheidend beeinflussen konnte. Diesbezüglich habe der Beklagte 1 nicht nur eine Beraterfunktion wahrgenommen, sondern sich im Sinne eines faktischen Organs direkt an der operativen Führung beteiligt. Diese Auffassung unterstützt der als Mitbeteiligter zur Vernehmlassung beigeladene Geschäftsführer in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 mit den im Wesentlichen gleichen Argumenten wie das Beschwerde führende BSV. 5. 5.1 Unbestritten ist, dass der Beklagte 1 zwar mit einer gleich hohen Beteiligungssumme wie der Geschäftsführer als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragen war, dass ihm jedoch gegenüber der GmbH nach der für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (vgl. Erw. 1 hievor) gemäss Statuten der GmbH weder Kontroll- noch Überwachungspflichten oblagen und er - im Gegensatz zu dem im Handelsregister ausdrücklich als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragenen E.________ - somit auch nicht formelles Organ der GmbH war. 5.2 Als mit der Geschäftsführung befasst gelten jedoch nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (so genannte formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen (BGE 126 V 240 Erw. 4 in fine). 6. Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob dem Beklagten 1 innerhalb der GmbH faktische Organstellung zukam. 6.1 Der Beklagte 1 führte als Treuhänder seine eigene Firma "G.________". In dieser Eigenschaft ersuchte ihn E.________ im Frühjahr 1996 um eine Analyse der geschäftlichen Situation der GmbH sowie um allfällige Vorschläge zur Sanierung seiner Unternehmung. Der Beklagte 1 erkannte, dass die GmbH einen starken Geschäftspartner brauche, den er in der Beklagten 2 fand. Diese beauftragte ihn (den Beklagten 1) mit Treuhandvertrag vom 12. Juli 1996, sich an ihrer Stelle, auf ihre Kosten und weisungsgebunden nach Massgabe dieses Auftragsverhältnisses, aber in seinem eigenen Namen an der GmbH zum Zwecke einer Erhöhung des Gesellschaftskapitals mit einer Stammeinlage von Fr. 100'000.- zu beteiligen. Nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz sollte der Beklagte 1 im Interesse der Beklagten 2 Ordnung in die administrativen Belange der GmbH bringen, wofür er die Unterstützung durch B.________, einer Mitarbeiterin aus seiner eigenen Treuhandfirma, zur Verfügung stellte. Diese arbeitete etwa zweimal pro Monat in der GmbH, um dort "Knöpfe" in der Buchhaltung lösen zu helfen (Protokoll zur Zeugeneinvernahme vom 24. März 2004 S. 4). 6.2 Zu Recht bestreitet der Beklagte 1 nicht, dass seine Treuhandfirma für die Buchhaltungsführung der GmbH zuständig gewesen sei. Er macht jedoch geltend, nicht er oder seine Firma, sondern die GmbH selber bzw. die Sekretärin der GmbH, C.________, habe das Finanz- und Rechnungswesen in eigener Verantwortung geführt. Nicht im Widerspruch dazu steht, dass der Beklagte 1 in seiner beratenden Funktion sowohl den Geschäftsführer (E.________) als auch "Frau C.________" auf die prioritäre Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge aufmerksam machte (Beilage 11 zur vorinstanzlichen Duplik vom 15. Februar 2000). Denn C.________ erledigte gemäss Protokoll zur Zeugeneinvernahme vom 24. März 2004 (S. 2 f.) das Kreditorenwesen. Nach ihren eigenen Aussagen gab sie die Zahlungsaufträge einfach nicht weiter, wenn ihr der Beklagte 1 im Hinblick auf vorzunehmende Zahlungen Anweisungen erteilte, welche sie wegen Geldmangel nicht bezahlen konnte. Am Ende bestimmte somit die als Angestellte innerhalb der GmbH der Verantwortung des Geschäftsführers unterstehende C.________, welche Schulden der GmbH bezahlt wurden und welche nicht. Aus der anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. September 2000 geäusserten Behauptung des Geschäftsführers, wonach er betreffend die Besorgung des Beitragswesens durch seine Angestellte C.________ dieser in keiner Weise irgendwelche Ratschläge oder Weisungen gegeben habe, folgt nicht, dass diese Kompetenz - mangels eines anderen hiefür Verantwortlichen - einfach dem Beklagten 1 zu fiel. Denn aus den mangelhaften Kenntnissen und Fähigkeiten in Bezug auf die Buchführung und das Rechnungswesen auf Seiten des Geschäftsführers kann nicht die Verantwortlichkeit des Beklagten 1 für die operative Willensbildung der Gesellschaft oder die rechtzeitige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge abgeleitet werden. Während die Treuhandfirma des Beklagten 1 für die GmbH anhand der Zahlen des von C.________ betreuten Rechnungswesens die Buchführung erledigte, beschränkte sich die Stabstellen-Funktion des Beklagten 1 im Wesentlichen auf eine in administrativen und strategisch-geschäftspartnerschaftlichen Belangen beratende Tätigkeit. Auftragsrechtlich verantwortlich war er dafür gegenüber der Beklagten 2 (vgl. Treuhandvertrag vom 12. Juli 1996 und Protokoll zur vorinstanzlichen Sitzung vom 22. September 2000, S. 4). Nach dem Gesagten lässt sich mit Blick auf BGE 126 V 237 jedenfalls weder aus der einmaligen Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages und einer Lohnbescheinigung noch aus der übrigen, im Auftrag der Beklagten 2 ausgeübten Tätigkeit des Beklagten 1 und seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der GmbH die Schlussfolgerung ziehen, er habe einen - der Funktion der Geschäftsführung vorbehaltenen - massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft genommen. Demzufolge hat die Vorinstanz die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu Recht verneint. 7. Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Erw. 1 hievor), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Nach Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unterliegenden Partei auferlegt. Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG dürfen dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihre Vermögensinteressen handelt, das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der angefochtene Entscheid betrifft die Vermögensinteressen des Bundes nicht, weshalb dem unterliegenden BSV keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind. Hingegen hat dieses entsprechend dem Prozessausgang dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dem Beklagten 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt, E.________ und der S.________ AG zugestellt. Luzern, 8. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: