© Совет на Европа/ Европски суд за човекови права, 2015. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот. За понатамошни информации видете ја целосната назнака за авторски права на крајот на овој документ.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
ТРЕТА СЕКЦИЈА
ОДЛУКА
[Извадоци]
Жалба бр. 978/09 и 992/09
Х. против Холандија
и J. против Холандија
Европскиот суд за човекови права (Третата секција), кој заседаваше како Судски совет на 13 ноември 2014 г. во состав:
Хосеп Касадевал (Josep Casadevall), претседател,
Луиз Лопез Гера (Luis López Guerra),
Јан Шикута (Ján Šikuta)
Драгољуб Поповиќ (Dragoljub Popović),
Кристина Пардалос (Kristina Pardalos),
Валериу Гритско (Valeriu Griţco),
Јулиа Антоанела Моточ (Iulia Antoanella Motoc), судии,
и Стивен Филипс, секретар на Секцијата,
Откако ја разгледа горенаведената жалба поднесена на 7 јануари 2009 г.,
По расправата ја донесе следнава одлука:
ФАКТИ
1. Првиот жалител, г-динот Х., е роден во 1948 г. и живее во Боскооп. Вториот жалител, г-динот Ј. е роден во 1946 г. и живее во Беншхоп. Обајцата жалители се авганистански државјани; обајцата беа застапувани од г-динот Г.Г.Ј. Кноопс и г-ата Ј.М. Елман, адвокати со пракса во Амстердам.
2. Фактите во случаите, како што беa изнесенi од жалителите и како што можеше да се види од документите достапни за јавноста, можат да се сумираат на следниот начин.
А. Историска факти
3. Меѓу 1978 г. и 1992 г. Авганистан бил комунистичка диктатура. Имале разузнавачка и тајна полиција наречена (на паштунски јазикот) Khadamat-e Aetela’at-e Dawlati (Државна разузнавачка агенција), попозната под нејзиниот акроним KhAD, која во 1986 г. станала Wizarat-i Amaniyyat-i Dawlati (Министерство за државна безбедност), познато како WAD.
Б. Постапка за азил
1. Г-динот Х.
4. Г-динот Х. побарал да биде примен како бегалец (toelating als vluchteling) во Холандија на 24 септември 1992 г., набрзо по неговото пристигнување.
5. На 5 октомври 1992 г. г-динот Х. бил испрашан од службеник на Службата за имиграција и натурализација (Immigratie- en naturalisatiedienst) за причините за неговото барање на азил. Во извештајот подготвен од службеникот се вели дека г-динот Х. бил предупреден за важноста на интервјуто и било побарано од него да ја каже вистината.
6. Г-динот Х. дал целосен преглед на неговата кариера како воено лице. Од мајор во 1979-80 напредувал и стигнал до позиција да командува со бригада до 1981 г. Потоа станал шеф за безбедност на Министерството за внатрешни работи, па шеф на разузнавање и воено контраразузнавање. Околу 1987 г. исто така станал и заменик министер за безбедност и член на Централниот комитет на Демократската Народна Партија (владејачката комунистичка партија на Авганистан). Во 1991 г. г-динот Х. бил назначен за воено аташе во Авганистанската амбасада во Москва; ова го сметал како деградација. По падот на комунистичкиот режим во 1992 г. тој побарал азил во Холандија.
7. Дополнително интервју (nader gehoor) било направено на 1 и 8 март. Службеникот што го изготвил извештајот ја зел следнава изјава од г-динот Х.:
„Сè уште не знам што ќе кажам но сакам изјавата што ќе ја добиете од мене да биде третирана како доверлива. Исто така не сакам копија од овој извештај да оди во Бирото за правна помош (bureau voor rechtshulp).“
8. Г-динот Х дал дополнителни детали за својата кариера. Како бригаден генерал во 1982 г. тој станал шеф на военото крило на KhAD во рамките на Министерството за внатрешни работи. Во 1982 г. бил префрлен во Министерството за одбрана како шеф на KhAD сектор при Министерството. На почетокот од 1984 г. директоратите на KhAD при Министерствата за внатрешни работи и одбрана биле споени во еден директорат на чие чело бил г-динот Х.; ова само по себе му довело унапредување во чин генерал потполковник. На почетокот на 1985 г. бил назначен за заменик директор на KhAD. Кога KhAD бил трансформирана во независно министерство, WAD, г-динот Х. станал заменик министер одговорен за военото разузнавање. Во 1988 г. г-динот Х бил унапреден во генерал полковник и станал член на централниот комитет на Демократската народна партија. Г-динот Х. негирал дека акти на мачење биле извршени од негова страна или под негова надлежност.
9. На 1 февруари 1994 г. раководителот на Службата за имиграција и натурализација одлучил во име на заменикот министер за правда (staatssecretaris van justitie) да го отфрли барањето за азил на г-динот Х. За причина бил посочен високиот чин на г-динот Х. и неговата одговорна позиција во KhAD/WAD. Отфрлајќи ги негирањата на г-динот Х. како „дрски и неверодостојни изјави“, одлучил дека било општо познато дека авганистанската KhAD/WAD „била виновна за мачење и други многу сериозни повреди на човековите права на значително високо ниво“. Дури и под претпоставка дека г-динот Х. не наредил никакви акти на мачење, за него морало да се смета дека се согласувал и дозволил такви пракси. Соодветно на тоа постоел основ да се претпостави дека г-динот Х. бил виновен (како раководно лице или како со-извршител или соучесник) за злосторства против човештвото во рамки на значењето на членот 1Ѓ, воведна реченица и точката (а), од Конвенцијата на Обединетите нации за статусот на бегалците од 1951 г. (во понатамошниот текст Конвенцијата за бегалци од 1951 г.“) и членот 1 § 1 од Конвенцијата против тортура или како алтернатива дека бил виновен за дела во рамките на значењето на членот 1Ѓ, воведната реченица и точката (в) од Конвенцијата на Обединетите нации за статусот на бегалците од 1951 г., односно дела спротивни на целите и начелата на Обединетите нации.
10. Се чини дека г-динот Х. ја оспорил оваа одлука во надлежните управни судови, но безуспешно. Меѓутоа не бил депортиран од Холандија.
2. Г-динот Ј.
(а) Постапки за азил
11. Г-динот Ј. побарал да биде примен како бегалец во Холандија на 31 мај 1996 г., набрзо по неговото пристигнување.
12. На 7 и 10 јуни 1996 г. г-динот Ј. бил испрашан за причините на неговото барање. Во извештајот подготвен од службеникот задолжен за извештајот било наведено дека г-динот Ј. бил информиран за важноста на интервјуто како дел од постапката за азил и бил предупреден дека треба даде целосни информации во врска со неговото барање за азил, но и дека сите информации што ќе ги дал ќе биле третирани како доверливи.
13. Г-динот Ј изјавил дека бил воено лице со чин генерал во поранешниот комунистички режим, дека работел за разузнавачката служба на WAD и дека бил обучен во поранешниот Советски Сојуз. Тој бил раководител на Одделот за сослушување при воениот оддел на KhAD/WAD од 1979 до 1989 г. Негирал дека знаел за извршени мачење под негова надлежност.
14. На г-динот Ј. му бил признат статусот на бегалец во рамките на значењето на Конвенцијата за бегалци од 1951 г. на непознат датум.
(б) Повлекување на азилот
15. На 7 јануари 1999 г. било направено дополнително интервју (aanvullend gehoor) со господинот Ј. Службеникот што го интервјуирал му кажал на г-динот Ј. дека можел да зборува слободно и дека сè за што ќе зборувале ќе било третирано како доверливо.
Г-динот Ј. признал дека KhAD/WAD „не ги сфаќале човековите права сериозно“ и изјавил дека г-динот Х. бил одговорен за „смртта на многу десетици илјади Авганистанци“, но отфрлил секаква лична вмешаност во актите на мачење.
16. На 31 јули 2000 г. заменикот министер за правда одлучил да му го повлече статусот на бегалец на г-динот Ј. Во одлуката се цитира официјалниот извештај на Министерството за надворешни работи во кој се опишува, меѓу другото, организацијата и методите на KhAD/WAD и регрутирањето и обучувањето на нивните припадници и се заклучува дека сите подофицери и офицери во рамките на организацијата биле лично имплицирани во „апсењето, сослушувањето, мачењето и понекогаш егзекуцијата на осомничените“. Во одлуката се вели дека г-динот Ј. којшто бил шеф на одделот за сослушување при воената KhAD и бил унапреден во чин генерал, неопходно мора да бил свесен за мачењето и малтретирањето за кои бил командно одговорен и покрај неговото негирање. Одлуката се засновала на членот 1Ѓ од Конвенцијата за бегалци од 1951 г.
17. Г-динот Ј. не бил депортиран од Холандија.
В. Предавање на јавниот обвинител
18. На 31 јули 2000 г. заменикот министер за правда донел одлука со која бил повлечен признаениот статус на бегалец на г-динот Ј., а која била доставена до јавниот обвинител (officier van justitie) со барање да се разгледа можноста за покренување на обвинение против г-динот Ј.
19. На 4 септември 2000 г. заменикот министер за правда ја проследил одлуката до јавниот обвинител со која му било одбиено барањето на г-динот Х. да влезе како бегалец, но и со барање да се разгледа можноста за покренување на обвинение.
Г. Полициската истрага
20. На 4 мај 2004 г. г-динот Ј. бил сослушан како сведок во кривична истрага против г-динот Х. од двајца кривични истражители. Истражителите го информирале г-динот Ј. за неговите права и му објасниле дека не морал да одговори на прашањата кои би можеле да го инкриминираат.
21. Г-динот Ј. признал дека му бил подреден на г-динот Х., но негирал дека тој или г-динот Х. биле одговорни за мачење; секој таков акт бил извршен од цивилниот дел од KhAD/WAD, не од воениот дел.
22. Друг полициски извештај, со датум од 21 октомври 2004 г., а кој бил подготвен да биде поднесен до јавниот обвинител, ги сумира информациите со кои се инкриминира г-динот Ј., а кои биле добиени од различни извори. Тие вклучуваат конкретни упатувања на изјавите на г-динот Ј. пред Службата за имиграција и натурализација. Ова исто така вклучува и упатување на официјален извештај на Министерството за надворешни работи од кој се чини дека мачењето било систематско во центрите за сослушување и притвор на KhAD/WAD, и цитати од изјави дадени од други лица.
23. На 27 ноември 2004 г. г-динот Х. бил уапсен и испрашан. Официјалната евиденција покажува дека тој бил информиран за кривичните дела за кои бил осомничен и му било кажано дека немал обврска да одговори на прашањата. Неговата изјава, како што била запишана од полициските службеници кои го сослушувале, вклучувала тврдење дека се обидувал да ги спречи и, доколку било потребно, и да ги казни дејствијата кои достигнувале ниво на малтретирање извршено од неговите подредени. Тој исто така негирал дека г-динот Ј. бил инволвиран во некакво дела на мачење додека бил под негова команда.
Д. Кривични постапки
24. На жалителите им се судело истовремено, но посебно пред Регионалниот суд (rechtbank) на Хаг. Тие биле обвинети дека, како резултат на нивната позиција како припадници на KhAD во рамките на која имале командна одговорност, меѓу другото подложиле цивили и затвореници кои му припаѓале на непријателот, но не биле борци, на електро-шокови, тепање со стап и други предмети, биле изложени на студ и лишување од сон, и им биле притиснувани прстите меѓу вратата и касата на вратата по што (во еден случај) прстите на еден затвореник морале да му бидат ампутирани што било направено со ножици без анестезија; или во други случаи намерно им било дозволено на подредените да ги вршат овие дејствија .
1. Г-динот Х.
(а) Постапките пред Регионалниот суд
25. На 8 и 9 август 2005 г. сведоците биле сослушани од истражен судија (rechter-commissaris) во Холандската амбасада во Кабул, вклучително и наводна жртва на мачење, А.Г.Т. Јавниот обвинител бил присутен. Адвокатот на г-динот Х. не бил присутен. Службените белешки покажуваат дека му била понудена можност да постави прашања на писмено, но не го сторил тоа.
26. Очигледно е дека адвокатот на г-динот Х. не можел да добие приватно осигурување за да патува во Кабул. Жалителот поднел јавно соопштение на холандското Министерство за надворешни работи во кои сериозно се советуваат холандските државјани да не патуваат во Авганистан, вклучително и во Кабул во тоа време со оглед на опасностите што произлегувале од непријателските дејствија.
27. Регионалниот суд усвоил пресуда на 14 октомври 2005 г. Со неа г-динот Х. бил осуден за соучесништво (medeplegen) во мачење, спротивно на членот 1(1) од Законот за (спроведување на) Конвенцијата против тортура (Uitvoeringswet Folterverdrag), и за намерна дозвола за подредените да ги кршат законите и обичаите на војната со што се приклучил кон извршувањето на дела на насилство против лица или за предизвикување на тешки телесни повреди согласно членовите 8 и 9 од Законот за воени злосторства (Wet Oorlogsstrafrecht).
28. Во врска со употребата на изјавите на г-динот на Х. во имиграциската постапка како доказ, Регионалниот суд одлучил дека овие изјави не биле искористени за кривичната истрага или обвинението, туку чисто за да се утврдат неговите тврдења во однос на имиграциското право.
29. Што се однесува до сведокот А.Г.Т., Регионалниот суд одлучил дека можностите што ѝ биле понудени на одбраната вкрстено да го испраша – вклучително и можноста да му постави прашања на писмено, па дури и да побара видео конференција биле адекватни. Во секој случај изјавата на А.Г.Т. била доследна и соодветно поткрепена со докази.
30. Префрлањето на досието од постапката за азил кај јавното обвинителство мора да се каже дека ги попречило правата на г-динот Х. согласно членот 8 од Конвенцијата, но ова попречување било неопходно за гонењето за кривични дела кои достигнале ниво на воени злосторства и оттука служеле на „итна социјална потреба“.
31. Регионалниот суд го осудил г-динот Х. на дванаесет години затвор.
(б) Постапки пред Апелациониот суд
32. Г-динот Х. се жалел на Апелациониот суд (gerechtshof) на Хаг.
33. Апелациониот суд донесол пресуда на 29 јануари 2007 г. Тој ја укинал пресудата на Регионалниот суд на техничка основа; потоа, како и Регионалниот суд, утврдил дека г-динот Х. бил виновен за соучесништво во мачење, спротивно на членот 1(1) од Законот за (спроведување на) Конвенцијата против тортура, и за тоа дека намерно дозволил подреден да ги повреди законите и обичаите на војната со што се приклучил кон извршувањето на дела на насилство против лица и во нанесување на тешки телесни повреди спротивно на членовите 8 и 9 од Законот за воени злосторства и го осудил на дванаесет години затвор.
34. Што се однесува до користењето на изјавите што г-динот Х. ги дал во рамките во постапките за азил, Апелациониот суд најпрво утврдил дека случајот се разликувал од случајот Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI. За разлика од жалителот во тој случај, г-динот Х. не бил присилен со болка од казната да даде информации кои подоцна биле искористени против него во судската постапката. Напротив, г-динот Х. доброволно се подложил на имиграциските процедури на Холандија, кои ја вклучувале обврската тој да даде информации за себе. Исто така користењето на информациите стекнати на таков начин не било исто како во случајот Саундерс. Г-динот Х. кажал дека не погрешил ништо, а единствената инкриминирачка информација што ја дал била поврзана со неговиот висок чин во KhAD/WAD.
35. Апелациониот суд сметал, како и Регионалниот суд, дека иако префрлањето на досието од постапките за азил на обвинителството претставувало попречување во однос на правото на г-динот Х. на почитување на неговиот „приватен живот“, во рамки на значењето на членот 8 од Конвенцијата, важноста да се гонат случаи кои достигнувале ниво на воени злосторства како оправдување задоволувало.
(в) Постапки пред Врховниот суд
36. Г-динот Х. поднел жалба по точки од законот (cassatie) до Врховниот суд (Hoge Raad). Во делот што е релевантен за актуелниот случај, тој се жалел дека била користена изјавата на сведокот А.Г.Т., затоа што одбраната не добила соодветна можност вкрстено да го испраша.
37. Советодавното мислење (conclusie) на јавниот правобранител вклучувало и цитати од официјалниот записник од претресот пред Апелациониот суд, од каде се чини дека адвокатот на г-динот Х. признал дека во меѓувреме одбраната добила можност за вкрстено да го испраша сведокот А.Г.Т и дека ја искористиле можноста.
38. На 8 јули 2008 г. Врховниот суд ја донел својата пресуда (ECLI:NL:HR:2008:BC7418) со која ја отфрлил жалбата по точки од законот во целост. Тој сеопфатно ја отфрлил гореспоменатата жалба на г-динот Х. (види параграф 36 горе).
2. Г-динот Ј.
(а) Постапките пред Регионалниот суд
39. Регионалниот суд усвоил пресуда на 14 октомври 2005 г. Тој го осудил г-динот Ј. за учество во повреда на законите и обичаите на војната и дека извршил дела на насилство против лица и дека со тоа нанел тешки телесни повреди, спротивно на членот 8 од Законот за воени злосторства и членот 47 од Кривичниот законик и го осудил на девет години казна затвор. Неговото образложение, како релевантно за случајот пред Судот, било идентично на тоа во случајот на г-динот Х. (види параграфи 28 и 30 горе).
(б) Постапки пред Апелациониот суд
40. Г-динот Ј. се жалел на Апелациониот суд на Хаг.
41. Апелациониот суд донесол пресуда на 29 јануари 2007 г. Тој ја укинал пресудата на Регионалниот суд по технички основ; потоа, како и Регионалниот суд, тој одлучил дека г-динот Ј. бил виновен за учество во повреда на законите и обичаите на војна со тоа дека извршил дела на насилство врз лица и предизвикал тешки телесни повреди и го осудил на девет години затвор. Неговото образложение било идентично, по релевантните прашања, на она во пресудата со која бил осуден г-динот Х. (види параграфи 34-35 горе).
(в) Постапки пред Врховниот суд
42. Г-динот Ј. поднел жалба по точки од законот до Врховниот суд. Во делот релевантен за актуелниот случај, тој се жалел на користењето на неговата изјава од постапката за азил во постапката пред кривичните судови, изјави кои според неговото изјаснување биле добиени по пат на принуда.
43. Во советодавното мислење (conclusie) на јавниот правобранител се вели дека постапките за азил не биле маневар којшто се користел за да се заобиколи правото на осомничениот да молчи, и на никаков друг начин не било поврзано со кривичната постапка. Случајот се разликувал од тие на Саундерс (цитиран горе) и на Функе (Funke v. France, 25 February 1993, Series A no. 256‑A), за кои одлучувал Судот, со оглед дека не била искористена посебната процедура за извлекување на признание од осомничениот со цел да се искористи против него.
44. Иако од барателот на азил се барало да обезбедат целосни и прецизни информации, ова ѝ послужило на потребата соодветно да се процени барањето за азил, со оглед дека државата од која се барало заштита имала право и обврска тоа да го направи. Барателот на азил може да се почувствува притиснат да зборува (иако г-динот Ј. „очигледно“ бил далеку од „целосно искрен“), но ова не достигнало ниво на принуда која можела да се спореди со таа разгледана во случаите Саундерс и Функе. Ниту пак ангажманот на Службата за имиграција и натурализација да работи со информациите стекнати на таков начин и во доверба можел да се протолкува како ветување да не ги открие истите на обвинителството.
45. Префрлањето на досието од постапките за азил на обвинителството сепак покренало прашање во однос на членот 8 од Конвенцијата. Меѓутоа, бидејќи имало законска основа за ова, имено членот 43 (б) од Законот за заштита на лични податоци (Wet bescherming persoonsgegevens), и сомнеж дека сериозни воени злосторства биле извршени тоа обезбедило доволно оправдување. Доколку во одреден случај осомничен за кривично дело не може да биде депортиран во неговата земја на потекло бидејќи судбината што го очекува таму, со оглед на неговата поранешна позиција и неговите дејствија како функционер што служел во претходниот репресивен режим не значело дека заради тие причини требал да биде оставен неказнет.
46. Врховниот суд на 8 јули 2008 донел пресуда со која била отфрлена жалбата на г-динот Ј. со сумирано образложение (ECLI:NL:HR:2008:BC7421; англиски превод објавен од Владата ECLI:NL:HR:2008:BG1477). Со оглед дека е релевантно за случајот пред Судот, тој го потврдил и усвоил како сопствено образложението на јавниот правобранител во неговото советодавно мислење.
Ѓ. Релевантно домашно право
47. Во релевантното време, домашното право релевантно за случајот го предвидувало следново:
1. Општ управен закон
Општ управен закон (Algemene wet bestuursrecht)
Член 4.2
„1. Барање (aanvraag) [за управна одлука] треба да биде потпишано и да се состои барем од:
(a) име и адреса на лицето кое го поднесува;
(б) датум;
(в) индикација за одлуката што се бара.
2. Лицето кое го поднесува барањето исто така треба да ги поднесе информациите и документите што се потребни за да се донесе одлука по барањето, а кои тој разумно може да ги обезбеди.“
2. Закон за имиграција
(а) Законот за странци од 1965 (Vreemdelingenwet)
Член 15
„1. Странците кои доаѓаат од земја каде тие имаат добро основана причина да се плашат од прогон заради нивното религиозно, филозофско или политичко убедување, или заради припадност на одредена раса или одредена социјална група, може да поднесат барање до министерот за правда да бидат примени како бегалци.
2. Приемот не може да се одбие освен заради сериозни причини кои произлегуваат од општ интерес, доколку странецот како резултат на тоа ќе е присилен да патува во земја согласно упатувањето во првиот став. ...”
(б) Указот за странци (Vreemdelingenbesluit)
Член 65
„Странците се обврзани да му ги дадат на службено лице задолжено да ги чува границите или за надзор на странци сите информации и да му ги покажат некои или сите документи кои ги поседуваат, а кои можат да послужат за да се утврди:
(а) нивниот идентитет, државјанство, дали се во брак, занимање и нивното актуелно и поранешно место на живеење или престој, вклучително и адресите;
(б) датумот, местото и превозното средство со кое влегле во Холандија;
(в) целта и времетраењето на нивниот планиран престој во Холандија;
(г) [финансиските] средства кои ги имаат на располагање за потребите на нивниот престој во Холандија, или коишто можат да ги добијат.“
3. Заштита на лични податоци
Закон за заштита на личните податоци
Член 9
„1. Личните податоци нема да се обработуваат понатаму на начин кој не е компатибилен со целите за кои се добиени.“
Член 43
„Лицето одговорно (verantwoordelijke, односно, физичко или правно лице или некој друг или јавно тело кое ја утврдува, само или заедно со други, целта и средствата за обработка на личните податоци; член 1 под (г) од Законот за лични податоци) може да одлучи да не го примени членот 9(1) ... со оглед дека ова е неопходно во интерес на:
(а) националната безбедност;
(б) спречувањето, истрагата и гонењето за кривични дела; ...“
4. Домашно општо кривично право и постапка
(а) Кривичниот законик (Wetboek van Strafrecht)
Член 47
„1. Следниве лица ќе бидат казнети како извршители на кривично дело (daders van een strafbaar feit):
1o секој што ќе извршени такво дело или некој друг за него го извршил или учествува во неговото извршување;
2o секој кој со подароци, ветувања, злоупотреба на власта, насилство, закани или измама или преку обезбедување на можност, средства или информации со умисла бара извршување на такво дело. ...”
(б) Закон за кривична постапка
Член 162
„1. Јавните тела и функционери (openbare colleges en ambtenaren) кои при извршувањето на своите обврски ќе откријат казниво дело (misdrijf) за кое тие самите не се одговорни да го истражат треба да го пријават делото без одлагање и да ги предадат сите документи релевантни за случајот на јавниот обвинител или на некој од неговите помошници јавни обвинители (hulpofficieren van justitie).
...
(б) ако казнивото дело било извршено од службено лице (ambtenaar) кое при извршување на истото ја прекршило службената должност или ја искористило својата моќ, можност или средства што му биле достапни заради позицијата што ја држи, или
(в) ако казнивото дело вклучува и повреда или незаконска примена на пропис кој му е обврска да го спроведува или применува. ...”
5. Домашното законодавство за воени злосторства и мачење
(а) Закон за воени злосторства
Член 1
“...
3. Изразот ‘војна’ ќе се толкува на начин што ја вклучува и граѓанската војна (burgeroorlog).“
Член 3
„Не спротивно на релевантните одредби од Кривичниот законик (Wetboek van Strafrecht) и Воениот кривичен законик (Wetboek van Strafrecht), холандското кривично право ќе се применува:
1. за секое лице кое надвор од просторот на Европа [односно потесна Холандија] ќе изврши кривично дело согласно дефиницијата во членовите 8 и 9, ...“
Член 8
„1. Секој што ќе изврши повреда на законите и обичаите на војната ќе подложат на затворска казна не подолга од десет години ...
2. Казна затвор не подолга од петнаесет години ... ќе се изрече:
1o ако постои веројатност дека кривичното дело ќе резултира со нечија смрт или ќе им предизвика сериозни телесни повреди;
2o ако кривичното дело вклучува нечовечно постапување;
3o ако кривичното дело вклучува некој друг да биде присилен да направи нешто, да не направи нешто или да дозволи нешто да се случи;
4o ако кривичното дело вклучува грабеж.
3. Казна доживотен затвор или казна затвор на одредено време не подолга од дваесет години ... ќе се изрече:
1o ако кривичното дело резултира со нечија смрт или ќе им предизвика сериозни телесни повреди или вклучува силување;
2o ако кривичното дело вклучува насилство од мнозинство на лица кои дејствуваат усогласено (geweldpleging met verenigde krachten) против едно или повеќе лица или насилство против мртво, болно или повредено лице;
3o ако кривичното дело вклучува уништување, штета, онеспособување или криење од страна на мнозинство лица кои дејствуваат усогласено, на некаква сопственост која му припаѓа на некој друг во целост или делумно;
4o ако кривичното дело кое е дефинирано во потставовите 3o или 4o од претходниот став се извршени од мнозинство лица кои дејствуваат усогласено;
5o ако кривичното дело претставува израз на политика на систематско угнетување или незаконски дејствија (wederrechtelijk optreden) против целото население или одредена група од населението;
6o ако кривичното дело вклучува кршење на ветување или кршење на договор во којшто стапил како таков со спротивната страна;
7o ако кривичното дело вклучува злоупотреба на знамето или грбот заштитени со законите и обичаите на војната или воените дистинктивни знаци или униформата на спротивната страна.“
Член 9
„Истата казна која се заканува за делата на кои се упатува во претходниот член ќе биде изречена за секој што намерно ќе дозволи да се изврши такво дело од страна на подредено лице.“
(б) Закон за (спроведување на) Конвенцијата против тортура
Член 1
„1. Малтретирање извршено од државен службеник или лице кое работи во државна служба при извршувањето на својата службена функција против некој што е лишен од неговата слобода со намера да извлече од нив информација или признание, да ги казни, да поттикне страв кај нив или некое друго лице или да ги присили да направат нешто или да допушти нешто да се случи или покаже презир за нивните барања за човечка еднаквост, ако овие дела се од таква природа што можат дополнително да ја унапредат планираната цел, ќе бидат казниви со казна затвор не подолга од петнаесет години или парична казна од петта категорија.
2. Намерно предизвикување на состојба на голем страв или друга форма на сериозна ментална болка (geestelijke ontreddering) ќе се смета за малтретирање.
3. Ако делото резултира со смрт, лицето виновно за тоа ќе биде казнето со казна доживотен затвор или казна затвор не подолга од дваесет години или парична казна од петтата категорија.“
Член 2
„Истата казна како таа што се применува за дела на кои се упатува во претходниот дел ќе се изрече и на:
(a) државен службеник или лице кое на некој друг начин е во државна служба а кои ја применува формата на малтретирање на која се упатува во член 1 преку едно од средствата изнесени во член 47 § 1, потстав 2 од Кривичниот законик или кој намерно ќе му дозволи на друго лице да изврши таква форма на малтретирање;
(б) секој што ќе ја изврши малтретирање од типот на кој се упатува во член 1, ако државен службеник или лице кое на некој друг начин е во државна служба го побарало истото да се изврши на некој од начините посочени во член 47 § 1, потстав 2 од Кривичниот законик или намерно го дозволил тоа.“
Член 5
„Холандското кривично право се применува за секој што ќе изврши некое од казнивите дела (misdrijven) дефинирано во членовите 1 и 2 од овој Закон.“
6. Релевантната домашна судска пракса
48. Со одлуката од 11 ноември 1997 г. објавена во Nederlandse Jurisprudentie (Извештаи за холандското право) 1998 (бр. 463), Врховниот суд го одлучил следново:
„5.2. Дека намерата на Владата во целост да се придржува кон обврската од договорот [за криминализација на сите сериозни повреди на четирите Женевски конвенции од 1949 г.] секако била очигледна од, меѓу другото, парламентарната историја на тој Закон, особено од Појаснувачкиот меморандум (Memorie van Toelichting) и Меморандумот за одговор (Memorie van Antwoord) во врска со законскиот акт во прашање, кој ги вклучува следниве пасуси:
‘Кога друг орган на власта која е страна во повредената Конвенцијата не бара префрлање (overlevering) на еден воен заробеник којшто е во рацете на Холандија, треба да е можно нему да му се суди во холандски суд, иако казнивото дело може да било извршено во странство, па дури и ако кривичното дело не било извршено против холандски државјанин или не повредува ниеден холандски интерес.’
и
‘Одредбата усвоена во член 3(1) им доделува на холандските судови јурисдикција да судат во случаи на воени злосторства, без разлика од кого и каде биле извршени, односно во оние случаи во кои казнивото дело било извршено од лице кое не е државјанин на Холандија во војна во која нашата земја не учествува. Со право е посочено во Привремениот извештај (Voorlopig Verslag) дека на оваа одредба може да се гледа како на примена на т.н. начело на универзалност.’
5.3. Со оглед на наодот содржан во став 5.2 горе, едно разумно толкување на законот, во согласност со намерата на законодавецот да се придржува во целост кон обврските од договорот кои ги прифатила Холандија, наметнува потреба да се разбере членот 1 од Законот за воени злосторства – и покрај неговата, до таа мерка, збиена формулација – на начин каде ограничувањата содржани во ставовите 1, 2 и 3 од членот 1 од Законот за воени злосторства немаат врска со членовите 8 и 9 и во таа мерка ниту со членот 3...“
Е. Релевантно меѓународно право
1. Женевските конвенции од 1949 г.
49. И Кралството Холандија и Авганистан се потписнички на Женевските конвенции од 1949 г. (Конвенцијата (I) за подобрување на положбата на ранетите и болните на вооружените сили на копно; Конвенцијата (II) за подобрување на положбата на ранетите, болните и бродоломците, припадници на вооружените сили на море; Конвенцијата (III) за постапување со воените заробеници; и Конвенцијата (IV) за заштита на цивилните лица за време на војна). Кралството на Холандија ги има ратификувано на 3 август 1954 г. Авганистан го сторил тоа на 26 септември 1956 г. Обете држави биле меѓу првите потписнички кога четирите Женевски конвенции биле отворени за потпишување на 12 август 1949 г.; ниту една од нив нема ставено никаква резерва.
50. Во членот 3 којшто е ист во сите четири Женевски конвенции од 1949 г. се вели следново:
„Во случај на вооружен конфликт кој нема меѓународен карактер, а се случил на територијата на една од високите договорни страни, секоја страна во конфликтот ќе биде обврзана да ги примени, како минимум, следниве одредби:
(1) Лицата кои играат активна улога во непријателствата, вклучително и припадници на вооружените сили кои го положиле своето оружје и оние што повеќе не се борат заради тоа што се болни, ранети, лишени од слобода или заради некоја друга причина, во сите околности со нив ќе биде постапувано на хуман начин, без да се прави никаква разлика заснована на раса, боја, религија или вера, пол, раѓање или богатство, или некој друг сличен критериум.
За оваа цел следниве дела се и ќе останат забранети во секое време и на секое место што се однесува до гореспоменатите лица.
(a) насилство по животот и личноста, и особено убиства од секаков вид, осакатување, сурово постапување и мачење;
(б) земање на заложници;
(в) повреда на личното достоинство, особено понижувачко и деградирачко постапување;
(г) изрекување на казни и спроведување на егзекуции без претходно изрекување на пресуда од страна на редовно конституиран суд, кој ги обезбедува сите судски гаранции кои се признати како незаменливи за цивилизираните народи.
(2) Ранетите и болните треба да се приберат и да им се даде нега.
Непристрасно хуманитарно тело, како што е Меѓународниот комитет на црвениот крст, може да ги понуди своите услуги на страните во конфликтот.
Страните во конфликтот треба дополнително да се потрудат да бидат примените, по пат на посебни договори, сите или дел од другите одредби на оваа Конвенција.
Примената на претходните одредби нема да влијае на правниот статус на страните во конфликтот.“
51. Во релевантниот дел, Конвенцијата (IV) за заштита на цивилните лица за време на војна дополнително го предвидува следново:
Член 146
„Високите договорни страни преземаат активности за спроведување на законите што се неопходни за обезбедување на делотворни казнени санкции за лица кои извршуваат или наредуваат извршување на некакви тешки повреди на актуелната Конвенција дефинирани во следниов член.
Секоја високо договорна страна има обврска да ги претресе лицата кои наводно извршиле или наредиле извршување на такви тешки повреди, и таквите лица ќе ги изнесе, без разлика на нивната националност, пред сопствените судови. Исто така доколку претпочита, а во согласност со одредбите на своето законодавство, ќе ги предаде таквите лица да им се суди кај друга засегната висока договорна страна, под услов таа висока договорна страна да има изградено ‘prima facie’ случај.
Секоја висока договорна страна ќе ги преземе мерките потребни за задушување на сите акти спротивни на одредбите на оваа Конвенција покрај тешките повреди дефинирани во следниот член.
Во сите околности, обвинетите лица ќе можат да ја искористат заштитата од соодветно судење и одбрана, кои нема да бидат помалку благонаклонети од оние што се предвидени во член 105 и оние што произлегуваат од Женевската конвенција за постапување со воени заробеници од 12 август 1949 г.“
Член 147
„Тешки повреди на кои упатува претходниот член се оние кои ги вклучуваат следниве дела доколку истите се извршени против лица или имот заштитени со Конвенцијата: убиство со умисла, мачење или нечовечно постапување, вклучително и биолошки експерименти, намерно предизвикување на големо страдање или сериозни повреди по телото или здравјето, незаконско депортирање или трансфер или незаконско затворање на заштитени лица, присилување на заштитено лице да служи во војската на непријателската сила, или намерно лишување на заштитено лице од правото на правично и регуларно судење како што е пропишано во Конвенцијата и опсежно уништување и присвојување на имот, што не е оправдано со воена потреба и тоа се врши на незаконски и немилосрден начин.“
2. Конвенција против тортура и друго сурово, нечовечко или понижувачко постапување или казнување
52. Конвенција против тортура и друго сурово, нечовечко или понижувачко постапување или казнување усвоена е и отворена за потписи, ратификација и пристапување со Резолуцијата на Генералното собрание 39/46 од 10 декември 1984 г. Таа стапи на сила на 26 јуни 1987 г. И Холандија и Авганистан ја потпишале на 4 март 1985 г. Авганистан ја ратификувал на 1 април 1987 г.; Холандија на 21 декември 1988 г.
53. Нејзините релевантни делови го велат следново:
Член 1
„.1. За потребите на оваа Конвенција терминот ‘тортура’ се однесува на секој акт со кој на некое лице намерно му се нанесува болка или големо страдање, физичко или душевно, со цел од него или од некое трето лице да се добијат информации или признание, или заради негово казнување за дело што тоа или трето лице го извршило или за чие извршување е осомничено, за да се заплаши или изврши притисок врз него или трето лице, или од која и да било друга причина заснована врз која и да било форма на дискриминација, кога таквата болка или страдање ги нанесува службено лице или некое лице кое дејствува во службено својство или на негов поттик, со негова согласност или со негово знаење. Овој израз не се однесува на болка или страдање кои се последица исклучиво на законски санкции, неразделни од тие санкции или кои тие санкции ги предизвикуваат.
2. Овој член не влијае на ниеден меѓународен инструмент или национален закон кој содржи или може да содржи одредби со пошироко значење.“
Член 2
„1. Секоја држава членка презема законски, административни, судски или други мерки за да спречи акти на тортура на територијата под нејзина јурисдикција.
2. Како оправдување за тортура не може да се наведат никакви вонредни околности, било да се работи за воена состојба или опасност од војна, внатрешна политичка нестабилност или некаква друга вонредна состојба.
3. Како оправдување за тортура не може да се наведе наредба на некое претпоставено лице или орган на власта.“
Член 3
„1. Ниту една држава членка нема да протера, врати (‘refouler’) нити екстрадира лице во друга држава кога постојат озбилни причини за сомнеж дека лицето може да биде подложено на тортура.
2. За да се утврди постоење на такви причини, надлежните органи треба да водат сметка за сите релевантни околности, вклучително и евентуално постоење на низа систематски, озбилни, очигледни или масовни повреди на човековите права во таа држава.
Член 4
„1. Секоја држава членка настојува согласно своето кривично право сите акти на тортура да се сметаат за кривични дела. Ист е случајот и со обидите за вршење тортура или некој друг акт што ќе го изврши некое лице, а кој претставува соучесништво или учествување во акт на тортура.
2. Секоја држава членка определува за овие кривични дела соодветни казни со кои е земена предвид нивната тежина.“
Член 5
„1. Секоја држава членка ги презема потребните мерки за да ја утврди својата надлежност за кривичните дела споменати во членот 4 и тоа во следниве случаи:
(а) Кога кривичните дела се извршени на територијата под јурисдикција на споменатата држава или на брод или авион регистриран во таа држава;
(б) Кога наводниот извршител на кривичното дело е државјанин на споменатата држава;
(в) Кога жртвата е државјанин на таа држава и кога таа смета дека тоа е потребно.
2. Секоја држава исто така ги презема потребните мерки за да ја утврди својата надлежност за споменатите кривични дела ако наводниот извршител на тие дела е на територијата под нејзина јурисдикција, а споменатата држава не го екстрадира согласно членот 8 во ниедна од државите споменати во став 1 од овој член.
3. Оваа Конвенција не исклучува ничија кривична надлежност втемелена на внатрешното право.“
Член 6
„1. Ако смета дека околностите тоа го оправдуваат, откако ќе ги разгледа информациите што ги поседува, секоја држава членка на територијата на која се наоѓа лицето за кое постои сомнеж дека извршило некое од кривичните дела споменати во членот 4 ќе го уапси тоа лице или ќе ги преземе сите потребни законски мерки за да се обезбеди негово присуство. Апсењето и другите законски мерките ќе се преземат во согласност со законите на таа држава, но ќе се спроведуваат само онолку време колку што е потребено за покренување на кривична постапка или постапка за екстрадиција.
2. Споменатата држава веднаш ќе направи прелиминарна истрага за утврдување на фактите.
3. Секое лице кое е уапсено во согласност со став 1 од овој член, може без одлагање да стапи во контакт со најблискиот овластен претставник на државата чиј државјанин е, или ако се работи за лице без државјанство со претставникот на државата во која има вообичаено место на живеење.
4. Ако државата уапсила лице во согласност со одредбите на овој член, за апсењето и околностите со кои тоа се оправдува веднаш се известува државата што е спомената во став 1 од членот 5. Државата која ја спроведува претходната истрага спомената во став 2 од овој член веднаш ќе ги соопшти своите наоди за тоа на споменатата држава и ќе извести дали има намера да ја примени својата надлежност.“
Член 7
„1. Државата членка на територијата под чија јурисдикција е откриен наводниот извршител на кривично дело споменато во член 4, ако не изврши негова екстрадиција, во случаите споменати во член 5 го поднесува предметот до надлежните органи за да спроведат кривична постапка.
2. Тие органи носат одлука на ист начин како и во случаите на секое друго тешко кривично дело од општото право во согласност со законските прописи на таа држава. Во случаите што се споменати во став 2 од членот 5 доказните правила што се применуваат за гонење и осудување на никаков начин не можат да бидат помалку строги од правилата што се применуваат во случаите што се споменати во став 1 од членот 5.
3. На секое лице што се гони за какво и да е кривично дело од оние што се споменати во членот 4 ќе му се гарантира правото за праведно постапување во сите фази од постапката.“
Член 8
„1. Кривичните дела споменати во членот 4 автоматски се внесуваат во секој договор за екстрадиција меѓу државите членки. Државите членки се обврзуваат дека тие кривични дела ќе ги внесат во секој договор за екстрадиција што ќе биде склучен меѓу нив.
2. Ако на една држава членка која екстрадицијата ја условува со постоење на договор, друга држава членка со која не е врзана со договор за екстрадиција ѝ поднесе барање за екстрадиција, таа може да ја смета оваа Конвенција за правна основа во врска со кривичните дела. Екстрадицијата зависи од други услови што се предвидени со правото на државата до која е упатено барањето.
3. Државите членки кои екстрадицијата не ја условуваат со постоење на договор ќе ги признаат таквите кривични дела како случаи за екстрадиција меѓу себе под условите предвидени со законот на државата до која е упатено барањето.
4. Таквите кривични дела се сметаат, заради потребите на екстрадицијата меѓу државите членки, како да се извршени не само на местото каде што се извршени туку и на територијата која е под јурисдикција на државите коишто се должни да ја утврдат својата надлежност согласно ставот 1 од членот 5.
3. Конвенцијата на Обединетите нации за статусот на бегалците со измените и дополнувањата од Протоколот од Њујорк од 31 јануари 1967 г.
54. Конвенцијата на Обединетите нации за статусот на бегалците била отворена за потпишување на 28 јули 1951 г. Холандија ја потпишала истиот ден и ја ратификувала на 3 мај 1956 г. Конвенцијата била изменета и дополнета со Протоколот од Њујорк од 31 јануари 1967 г., кој стапил на сила на 4 октомври 1967 г. и кон кој Холандија пристапила на 29 ноември 1968 г.
55. Како обврзувачки за Холандија со своите релевантни делови таа го предвидува следново:
Член 1
А
„За целите на оваа Конвенција, терминот ‘бегалец’ ќе се применува на секое лице кое... како резултат на основан страв дека ќе биде прогонувано поради причини поврзани со расата, религијата, националноста, припаѓањето на одредена општествена група или политичко мислење, е надвор од земјата на која е државјанин и не е во можност, или како резултат на тој страв, не е волен да ја искористи заштитата од таа земја; или кој нема државјанство и е надвор од земјата во која претходно имал вообичаено место на живеење како резултат на таквите случувања, не е во можност, или како резултат на тој страв, не сака да се врати таму.“
Ѓ
„Одредбите на оваа Конвенција нема да важат за лице за кое постојат сериозни причини да се верува дека:
(а) извршило злосторство против мирот, воено злосторство или злосторство против човештвото како што е дефинирано во меѓународните инструменти кои имаат одредби за таков вид на кривични дела;
(б) извршило сериозно неполитичко кривично дело надвор од земјата каде што бара засолниште пред неговиот прием во земјата како бегалец;
(в) било виновно за дела спротивни на целите и начелата на Обединетите нации.“
Член 32
Протерување
„1. Земјите договорнички нема да протераат еден бегалец кој легално е на нивната територија освен по основ на националната безбедност или јавниот ред. ...”
Член 33
Забрана за протерување или враќање („refoulement“)
„1. Ниедна држава-договорничка на никаков начин нема да протера или да врати (‘refouler’) бегалец на границите на териториите каде неговиот живот или слобода би биле загрозени заради неговата раса, вера, националност, припадност на одредена општествена група или политичко мислење.“ ...”
Ж. Релевантна домашна политика
56. На 28 ноември 1997 г. заменикот министер за правда му пишал на претседателот на Долниот дом на Парламентот претставувајќи ја својата политика во однос на давањето, одбивањето и повлекувањето на бегалскиот статус (Парламентарни документи, Долен дом на Парламентот, парламентарна година 1997-98, 19 637, бр. 295). Следниве извадоци се извадени од тој документ:
„Воведни поенти на политиката 1Ѓ
1. Воведната поента на политиката во врска со членот 1Ѓ [од Конвенцијата за бегалците од 1951 г.] е дека овој член треба да се анализира ограничено, земајќи ги во предвид и последиците од исклучувањето на засегнатото лице. Воведната поента се поставена во Прирачникот на УНХЦР и во постоечката судска пракса на Управниот судски оддел на Советот на државата. Јас ја толкувам оваа воведна поента во смисла дека јас ја земам обврската да протерам некого согласно членот 1Ѓ врз основа на темелна истрага и внимателно расудување. ...
2. Со оглед на многуте прашања од Вашиот Дом, критичките забелешки од општеството и загриженоста на бегалските организации за начинот на разгледување на барањата за азил од лица осомничени за меѓународни кривични дела и повреда на човековите права, сметам дека е пожелно секогаш кога е можно да се покаже намерата на Конвенцијата за бегалци од 1951 г. во вистинско светло со оглед дека нејзината намена е да ги заштити оние кои бегаат од неправда, а не оние кои што бегаат од правда. Ова значи дека секогаш кога имам шанса да го применам членот 1Ѓ, во контекст на информациите што ми се дадени на располагање, а во врска со функцијата на засегнатите лица, природата на организацијата во која се вработени и политичката ситуација во нивната земја на потекло, нема да се двоумам да го сторам тоа. Ќе се потрудам да го применам членот 1Ѓ за да се искористат на најдобар можен начин одредбите од меѓународните инструменти според кои повредата на одредени човекови права и извршувањето на одредени кривични дела се забранети. Во конкретна смисла ова значи дека обработката на случаи по членот 1Ѓ ќе се концентрира во една област на Службата за имиграција и натурализација, дека специјализирани службени лица ќе бидат одговорни за носење на одлуки и дека ќе биде организирана обука за тие службени лица, меѓу другото, во областа на хуманитарното право за време на војна.
Таквиот пристап исто така е пожелен и во однос на меѓународните обврски што ги има преземено Холандија. Во врска со ова мислам особено на четирите Женевски конвенции од 12 август 1949 г. за заштитата на жртвите во вооружен конфликт ..., Дополнителните протоколи на овие Конвенции од 1977 г. ..., Конвенцијата за геноцид ... и Конвенцијата против тортура од 10 декември 1984 г. ... [што се однесува до] кривичните дела извршени за време на (граѓанска) војна или мачење или друго сурово, нечовечно или понижувачко постапување или казнување. Не е возможно дека кога од една страна Холандија ја има преземено моралната и законската обврска да спречи такви кривични дела, од друга страна да прима како бегалци лица кои извршиле такви кривични дела на други места.
3. Конечната поента на крајот од ова обраќање се однесува на дополнителните последици од протерувањето заради позицијата на засегнатото лице во Холандија. Мислата која е во сржта на гореспоменатите договори е дека на лицата коишто извршиле кривични дела кои се таму пропишани не треба да им се дозволи да ја избегнат својата (меѓународна) кривична одговорност. Холандија ја има преземено, согласно овие договори, одговорноста за казнување или екстрадирање на лица осомничени за вакви кривични дела врз основа на поговорката aut dedere aut judicare*. Во контекст на духот и смислата на овие договори, јас во такви случаи ќе ја користам мојата надлежност на издадам налог за протерување во согласност со членот 21 од Законот за странци [т.е. протерување на непожелни странци] за лица на кои им се отфрла статусот на бегалец согласно членот 1Ѓ. Дополнително, за сите случаи во кои ќе одлучам да исклучам некое лице од заштитата предвидена со Конвенцијата за бегалци од 1951 г. согласно членот 1Ѓ, ќе го информирам јавното обвинителство соодветно.
Треба да се нагласи дека кривичното гонење не е неопходен услов за примената на членот 1Ѓ. Исто така стандардот за докажување е многу построг во рамките на кривичното гонење отколку во рамките на членот 1Ѓ, со оглед дека во вториов случај дури и ‘причини за разгледување’ [дека лицето ги извршило кривичните дела во прашање] е доволно за негова примена. Во повеќе случаи постои обврска да се пријави случајот до Јавното обвинителство. На пример согласно членот 162 § 1 (б) од Законот за кривична постапка, а во врска со членот 6 § 2 од Конвенцијата против тортура, службените лица на Холандија кои имаат информации за делата пропишани со Конвенцијата против тортура извршени од странско службено лице кое ја употребило својата позиција, можности или средства што му биле на располагање заради неговата службена позиција, треба да ги пријават таквите дејствија и да ги предадат документите во врска со тој случај.
Јавното обвинителство има сопствено дискреционо право во однос на иницирањето на кривична истрага. Ова значи дека Јавното обвинителство ќе одлучи меѓу другото, земајќи го во предвид досието на Службата за имиграција и натурализација, до кој степен кривичното гонење е соодветно во случајот. Јавното обвинителство може да иницира кривично гонење врз основа на Законот за (спроведување на) Конвенцијата против тортура, за дела извршени после 19 јануари 1989 г., датумот кога тој договор стапил на сила во однос на Холандија, и врз основа на Законот за (спроведување на) Конвенцијата за геноцид (Uitvoeringswet Genocideverdrag) ... и Законот за воени злосторства ...
Врховниот суд неодамна одлучи дека холандските судови исто така се надлежни да судат за воени и слични злосторства кои биле извршени за време на војна во која Холандија не е инволвирана и дека воените [кривични] судови се надлежни за истите.**
*(фуснота): Согласно ова основно правило, кое произлегува од Хуго Гроциус (Hugo Grotius), државите се обврзани или да ги екстрадираат (aut dedere) или самите да им судат (aut judicare) на лица кои извршиле меѓународни кривични дела. Оваа обврска следи од меѓународните договори.
***(фуснота) [упатување од судската пракса, изоставено]“
ЖАЛБИ
57. Г-динот Х. и г-динот Ј. се жалеле согласно членот 6 § 1 од Конвенцијата дека биле осудени врз основа на инкриминирачки изјави коишто ги дале во текот на постапката за азил со принуда и со ветување за доверливост, и дека биле соочени со своите изјави во текот на кривичната истрага.
58. Тие исто така се жалеле согласно членот 8 од Конвенцијата дека употребата во рамките на кривичната постапка на информации од досиејата на постапките за азил претставувало повреда на нивното право на почитување на нивниот приватен живот.
59. Г-динот Х. потпирајќи се на членот 6 § 1 земен заедно со членот 6 § 3 (г) дополнително се жалел дека бил осуден врз основа на докази од сведок кој одбраната била спречена вкрстено да го испраша.
ПРАВОТО
А. Спојување на случаите
60. Судот смета дека жалбите треба да бидат споени со оглед на нивната меѓусебно поврзана фактичка и правна позадина (Правилото 42 § 1 од Деловникот на Судот).
Б. Жалба согласно членот 6 § 1 од Конвенцијата
...
2. Дали жалбата е очигледно лошо заснована
64. Двајцата жалители се жалеа дека во текот на кривичната постапка биле употребени изјавите што ги дале во рамките на постапката за азил. Тие се изјаснија дека овие изјави биле извлечени од нив со принуда, со ветување за доверливост. Тие исто така се жалеле дека биле конфронтирани со овие изјави за време на кривичната истрага. Тие се повикаа на членот 6 § 1 од Конвенцијата којшто во својот релевантен дел го предвидува следново:
„При утврдувањето на ... некакво кривично обвинение против него, секој има право на правична ... истрага ... од [а]... суд...
65. Жалителите пред сè се потпираа на она што се нарекува nemo tenetur начело, што Судот го призна во Funke v. France (25 February 1993, Series A no. 256‑A), Saunders v. the United Kingdom (17 December 1996, Reports 1996‑VI) и Quinn v. Ireland (no. 36887/97, 21 December 2000), како основен услов за правичност вграден во членот 6 § 1 од Конвенцијата согласно неговиот кривичен дел.
66. Тие се изјаснија дека немале никаков избор во тоа дали да ги дадат изјавите во прашање, што подоцна било искористено против нив во кривичните судови. А да не спомнуваме дека тие изјави наметнувале ризик да им бидат одбиени барањата за престој во Холандија и нивно враќање во земјата на потекло. Исто така при конфронтирањето на жалителите со нивните претходни изјави во текот на кривичната истрага истражителите ги притиснале жалителите да ги повторат со што повторно се инкриминирале самите себе.
67. Судот забележува на самиот почеток дека Конвенцијата ги остава државите сами да го определат како кривично дело дејство или пропуст којшто не претставува нормално уживање на право заштитено со него (види Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, § 81, Series A no. 22). Што е уште поважно во одредени случаи обврската за кривично гонење всушност произлегува од меѓународното право. Од ова мора да следи дека кога еден поединец е разумно осомничен дека извршил кривично дело, одлуката за кривично гонење не е прашање што треба да биде разгледано од Судот согласно членот 6 од Конвенцијата (види M.M. v. the Netherlands (dec.), no. 39339/98, 21 May 2002).
68. Судот понатаму повторува дека иако правото да се молчи за време на распитот од полицијата и привилегијата лицето да не се инкриминира самиот себе (nemo tenetur seipsum accusare, also nemo tenetur seipsum prodere) не се конкретно споменати во членот 6 од Конвенцијата, нема сомнеж дека тие се општо признати меѓународни стандарди кои се во сржта на поимот за правична постапка согласно тој член (види, меѓу другите извори, John Murray v. the United Kingdom, 8 February 1996, § 45, Reports 1996‑I, и Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, § 26, ECHR 2000‑VII). Нивното образложение, меѓу другото, се заснова на заштитата на обвинетиот од несоодветно присилување од страна на властите, на кој начин ќе се придонесе кон избегнување на погрешна пресуда и исполнување на целите на член 6. Правото да не се инкриминира самиот себе, особено претпоставува дека обвинителството во еден кривичен случај се обидува да го докаже својот случај против обвинетиот без да користи докази добиени со метод на принуда или опресија на пркосењето на волјата на обвинетиот. Во оваа смисла правото е тесно поврзано со презумпцијата на невиност содржана во член 6 § 2 од Конвенцијата (види Саундерс, цитиран горе, § 68).
69. Меѓутоа правото да не се инкриминира самиот себе пред сè се занимава со почитувањето на волјата на обвинетото лице да молчи (види Allan v. the United Kingdom, no. 48539/99, § 50, ECHR 2002‑IX). Како што вообичаено се сфаќа во правните системи на земјите договорнички од Конвенцијата и на други места, тоа не се однесува на употребата во кривична постапка на материјал кој може да биде добиен од обвинетиот со употреба на средства на присила, туку кој постои независно на волјата на осомничениот, како што се меѓу другото документи добиени со налог, примероци од здив, крв и урина или телесно ткиво за проверка на ДНК (Саундерс, цитиран горе, § 69). Оттука Судот утврди дека членот 6 § 1 бил повреден со покренување на обвинение со оглед на стекнување на инкриминирачки документи од самите обвинети (Функе, цитиран горе, § 44); употреба на инкриминирачки докази обезбедени од самиот обвинет од страна на инспектори кои ги примениле овластувањата за принуда (Саундерс, цитиран горе, § 75); и изрекување на казна затвор на осомничен за кривично дело затоа што одбил да каже каде бил во дадено време (Квин, цитиран горе, §§ 56 и 60).
70. Судот меѓутоа утврди дека актуелниот случај се разликува од оние што се цитирани во претходниот став.
71. Како за почеток, земјата чии државјани биле и двајцата жалители, Авганистан и Холандија се потписничка на четирите Женевски конвенции од 1949 г. (види параграф 49 горе). Конвенцијата (IV) за заштита на цивилни лица за време на војна, во своите членови 146 и 147 бара од државите потписнички да криминализираат одредени дела кои вклучуваат мачење; во својот член 146 бара од сите држави потписнички да ги екстрадираат или самите кривично да гонат лицата осомничени за кривични дела дефинирани како мачење (aut dedere aut judicare) (види параграф 51 горе). Холандија ги криминализирала делата во прашање во членовите 8 и 9 од Законот за воени злосторства и си дала јурисдикција да суди за кривичните дела во прашање преку усвојување на членот 3(1) од тој закон (види параграф 47 горе).
72. Слично на ова и двете држави се потписнички на Конвенцијата против тортура и друго сурово, нечовечко или понижувачко постапување или казнување (види параграф 52 горе). Членот 4 од тој договор бара од сите земји потписн.ички да ја криминализираат тортурата во своето домашно право. Членовите 5, 7 и 8 од тој договор исто така го вградуваат начелото aut dedere aut judicare (види параграф 53 горе). Холандија си има обезбедено средства за исполнување на овие обврски преку донесување на Законот за (спроведување на) Конвенцијата против тортура (види параграф 47 горе).
73. Г-динот Ј. бил признат како легитимен бегалец во рамките на значењето на Конвенцијата на Обединетите нации од 1951 г. за статусот на бегалците; овој статус подоцна бил повлечен согласно членот 1Ѓ од тој договор. На г-динот Х. му било одбиено барањето за статус на бегалец од самиот почеток, исто така согласно споменатиот член 1Ѓ. Но сепак ниеден од жалителите не бил депортиран или екстрадиран; и на двајцата им било дозволено да останат во Холандија и на тој начин да уживаат во заштитата на холандската држава de facto.
74. Оттука е јасно дека не било само чисто право, туку и обврзувачка должност на Холандија кривично да ги гони жалителите за дела на мачење кои можеби ги извршиле на друго место. Со ова Судот доаѓа до употребата на изјавите што жалителите ги дале во рамките на постапките за азил во текот на кривичните постапки.
75. Судот забележува дека жалителите влегле во Холандија по сопствена желба и побарале нејзина заштита. За нивното право на заштита – во форма на безбеден престој на територијата на Холандија (членовите 32 и 33 од Конвенцијата на Обединетите нации од 1951 г. за статусот на бегалците; види параграф 55 горе) – да биде признато тие требале да ги задоволат холандските власти дека нивниот изразен страв од гонење бил основан. Бидејќи кај нив бил товарот на докажување, Судот смета дека немало ништо несоодветно во барањето на властите да им ја кажат целата вистина. Оттука сугерирањето дека изјавите на жалителите пред имиграциските власти биле изнудени под присила било неосновано.
76. Жалителите се изјасниле понатаму дека за време на постапките за азил од нив се барало да ја кажат целата вистина, но не биле предупредени дека секоја изјава може да биде проследена до јавниот обвинител со можност за покренување на кривична истрага и гонење.
77. Службата за имиграција и натурализација како подреденото владино тело задолжено да ги обработи барањата за азил на жалителите, им ветила на жалителите дека нивните изјави ќе биле третирани како доверливи. За Судот ова е природно. Навистина е тешко да се замисли дека еден систем за азил ќе функционира соодветно доколку на барателите на азил не им се гарантира дека за нивните изјави нема да дознаат телата или лицата од кои треба да бидат заштитени.
78. Од друга страна пак Судот смета дека праксата на доверливост при обработката на барањата на азил не требало да дозволи да ги штитат виновните од заслужената казна. Последователно Судот не може да одлучи дека откако овие изјави дошле во рацете на Владата, заменикот министер за правда бил спречен од членот 6 од Конвенцијата да ги префрли во надлежност на обвинителството, друго тело подредено на Владата, за да бидат употребени во рамките на својата област на надлежности.
79. Конечно, жалителите се жалеле дека за време на кривичната истрага биле соочени со изјавите што ги дале пред Службата за имиграција и натурализација.
80. Фактот дека жалителите биле соочени за време на кривичната истрага со изјавите што ги дале за време на постапките за азил нема никаква врска со правичноста на кривичната постапка. Судот посочува дека жалителите биле сослушани откако претходно им биле прочитани правата и го уживале правото на молк (види параграфи 20 и 23 горе). Исто така ниеден од жалителите никогаш не признал дека учествувал во мачење или некаково друго кривично дело, било за време на постапките за азил или за време на кривичните постапки; затоа не е случај каде тие биле наведени да дадат признание кое потоа било искористено како основа за нивна осуда (спореди Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 187, ECHR 2010).
81. Од горе наведеното следи дека овој дел од жалбите е очигледно лошо заснован и мора да се одбие согласно членот 35 §§ 3 (а) и 4 од Конвенцијата.
...
Од овие причини, Судот едногласно
Одлучи да ги спои жалбите; и
Ги прогласува жалбите за недопуштени.
Стивен ФилипсХосеп Касадевал,
Секретар Претседател
© Совет на Европа/Европски суд за човекови права 2015.
Официјални јазици на Европскиот суд за човекови права се англискиот и францускиот. Овој превод е изработен со поддршка на Human Rights Trust Fund на Советот на Европа (/humanrightstrustfund). Преводот не е обврзувачки за Судот, ниту Судот презема било каква одговорност за неговиот квалитет. Преводот може да се префрли од HUDOC базата на податоци за судската пракса на Европскиот суд за човекови права () или од други бази на податоци со кои Судот го споделил. Може да биде репродуциран за некомерцијални цели под услов да се наведе потполниот наслов на предметот заедно со горната назнака за авторски права и споменувањето на Human Rights Trust Fund. Ако постои намера да се употреби некој дел од овој превод за комерцијални цели, Ве молиме контактирајте ги publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy