H. AND J. v. THE NETHERLANDS - [Swedish Translation] by the Swedish National Courts Administration

TREDJE AV­DEL­NINGEN

BESLUT

(Ansökningar nr 978/09 och 992/09
H. mot Nederländerna
och J. mot Nederländerna

Europadomstolen för mänskliga rättigheter (femte avdelningen), i kammare bestående av:

Josep Casadevall, president,
Luis López Guerra,
Ján Šikuta,
Dragoljub Popović,
Kristina Pardalos,
Valeriu Griţco,
Iulia Antoanella Motoc, domare,
och Stephen Phillips, avdelningens justitiesekreterare,

med beaktande av ovanstående ansökan, ingiven den 7 januari 2009,

beslutar efter överläggningar som följer:

SAKFÖRHÅLLANDEN

1. Den första klaganden, H., föddes 1948 och bor i Boskoop. Den andra klaganden, J., föddes 1946 och bor i Benschop. Båda klagandena är afghanska medborgare, och båda företräddes inför domstolen av G.G.J. Knoops och J.M. Eelman, advokater verksamma i Amsterdam.

2. De faktiska omständigheterna i målen, enligt vad som gjordes gällande av klagandena och vad som framgår av allmänt tillgängliga dokument, kan sammanfattas som följer.

A. Historisk bakgrund

3. Mellan 1978 och 1992 var Afghanistan en kommunistisk diktatur. Landet hade en underrättelse- och hemlig polisorganisation kallad (på pashto) Khadamat-e Aetela’at-e Dawlati (Statens underrättelsebyrå), mer bekant under sin förkortning KhAD, vilket 1986 blev Wizarat-i Amaniyyat-i Dawlati (Ministeriet för statlig säkerhet), känt som WAD.

B. Asylförfarandet

1. H.

4. H. begärde uppehållstillstånd som flykting (toelating als vluchteling) i Nederländerna den 24 september 1992, kort efter sin ankomst.

5. Den 5 oktober 1992 förhördes H. om skälen för sin asylansökan av en tjänsteman på immigrations- och naturalisationsmyndigheten (Immigratie- en naturalisatiedienst). I den rapport som upprättades av tjänstemannen anges att H. varskoddes om förhörets betydelse och ombads tala sanning.

6. H. lämnade en sammanfattning av sin karriär som arméofficer. Efter att ha varit major 1979–80 blev han befordrad till att ha befäl över en brigad 1981. Han blev därefter säkerhetschef vid inrikesministeriet, sedan chef för underrättelseverksamheten och det militära kontraspionaget. Runt 1987 blev han dessutom biträdande säkerhetsminister och medlem i centralkommittén för Demokratiska folkpartiet (Afghanistans styrande kommunistparti). 1991 utsågs H. till militärattaché vid den afghanska ambassaden i Moskva; han uppfattade det som en degradering. Efter störtandet av den kommunistiska regimen 1992 sökte han asyl i Nederländerna.

7. Ett ytterligare förhör (nader gehoor) ägde rum den 1 och 8 mars 1993. Den rapporterande tjänstemannen antecknade följande yttrande från H. (i icke-officiell översättning, vilket om inte annat anges även gäller citaten i resten av detta dokument):

”Jag vet ännu inte vad jag ska yttra men jag vill att det yttrande du står i begrepp att ta emot från mig ska behandlas konfidentiellt. Dessutom vill jag inte att en kopia av denna rapport ska skickas till rättshjälpsbyrån (bureau voor rechtshulp).”

8. H. lämnade ytterligare uppgifter om sin karriär. Han utnämndes till brigadgeneral 1982 och blev chef för den militära grenen av KhAD på inrikesministeriet. 1982 överfördes han till försvarsministeriet för att leda dettas egen KhAD-avdelning. I början av 1984 sammanfördes KhAD-direktoraten inom inrikes- och försvarsministeriet till ett direktorat, med H. som chef; detta medförde att han befordrades till generallöjtnant. I början av 1985 utsågs han till biträdande chef för KhAD. När KhAD omvandlades till ett självständigt ministerium, WAD, blev H. biträdande minister med ansvar för den militära underrättelseverksamheten. 1988 befordrades H. till generalöverste och valdes in i centralkommittén för Demokratiska folkpartiet. H. förnekade att han eller personer under hans ansvar skulle ha begått tortyrhandlingar.

9. Den 1 februari 1994 avgav chefen för immigrations- och naturalisationsmyndigheten ett beslut på uppdrag av den biträdande justitieministern (staatssecretaris van justitie), i vilket H.:s asylansökan avslogs. Där framhölls H.:s höga militära rang och ansvariga position inom KhAD/WAD. I beslutet, där H.:s förnekanden avvisades som ”oförblommerade och osannolika påståenden”, uppgavs att det var allmänt känt att Afghanistans KhAD/WAD ”var skyldigt till tortyr och andra mycket allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter i betydande skala”. Även om man antar att H. faktiskt inte hade beordrat någon tortyr, måste han anses ha godtagit och tillåtit sådana metoder. Det fanns följaktligen skäl att anta att H. hade varit skyldig (i en ledande roll eller som medskyldig eller medbrottsling) till brott mot mänskligheten i den mening som avses i artikel 1F, dess inledande mening och (a), i 1951 års FN-konvention angående flyktingars rättsliga ställning (hädanefter ”1951 års flyktingkonvention”) och artikel 1.1 i konventionen mot tortyr, eller i andra hand, att han hade varit skyldig till gärningar i den mening som avses i artikel 1F, dess inledande mening och (c) i 1951 års FN-konvention angående flyktingars rättsliga ställning, det vill säga gärningar i strid med FN:s ändamål och principer.

10. Det förefaller som H. överklagade detta beslut i behöriga förvaltningsdomstolar men utan framgång. Emellertid utvisades han inte från Nederländerna.

2. J.

(a) Asylförfarandet

11. J. begärde uppehållstillstånd som flykting i Nederländerna den 31 maj 1996, kort efter sin ankomst.

12. Den 7 och 10 juni 1996 förhördes J. om skälen för hans ansökan. Det återges i den rapport som upprättades av den rapporterande tjänstemannen att J. informerades om betydelsen av förhöret som en del av asylförfarandet, och uppmanades att inte undanhålla någon information rörande sin asylansökan, samt att man hade sagt honom att all information som lämnades skulle behandlas konfidentiellt.

13. J. uppgav att han hade varit arméofficer med generals grad under den tidigare kommunistregimen, att han hade arbetat för förhörstjänsten inom WAD och att han hade fått utbildning i dåvarande Sovjetunionen. Han var chef för förhörsavdelningen inom den militära avdelningen av KhAD/WAD mellan 1979 tills 1989. Han förnekade all kännedom om tortyr under hans ansvar.

14. J. erkändes vid ett okänt datum som flykting i den mening som avses i 1951 års flyktingkonvention.

(b) Återkallandet av asylstatusen

15. Den 7 januari 1999 skedde ett kompletterande förhör (aanvullend gehoor) med J.. Förhörstjänstemannen sade till J. att han kunde tala fritt och att allt som diskuterades skulle behandlas konfidentiellt.

J. medgav att KhAD/WAD ”inte tog allvarligt på mänskliga rättigheter” och uppgav att H. hade varit ansvarig för ”många tiotusentals afghaners död” men förnekade personlig inblandning i tortyrhandlingar.

16. Den 31 juli 2000 avgav den biträdande justitieministern ett beslut där man återkallade erkännandet av J.:s flyktingstatus. I beslutet citeras en officiell rapport från utrikesministeriet som beskriver bland annat KhAD/WAD:s organisation och metoder samt rekryteringen och utbildningen av dess personal, och där dras slutsatsen att alla underofficerare och officerare i den organisationen var personligen inblandade i ”gripanden, förhör, tortyr och ibland avrättningar av misstänkta”. I beslutet uppges att J., som var förhörschef inom det militära KhAD och befordrades till general, med nödvändighet måste ha varit medveten om tortyr och misshandel som han hade befälsansvar för, trots sina förnekanden. Beslutet är grundat på artikel 1F i 1951 års flyktingkonvention.

17. J. utvisades inte från Nederländerna.

C. Överlämningen till allmän åklagare

18. Den 31 juli 2000 vidarebefordrade den biträdande justitieministern det beslut där erkännandet av J.:s flyktingstatus återkallades till den allmänna åklagaren (officier van justitie) med en begäran om att överväga huruvida J. skulle kunna åtalas.

19. Den 4 september 2000 vidarebefordrade den biträdande justitieministern det beslut där H. vägrades uppehållstillstånd som flykting till den allmänna åklagaren, även det med begäran att överväga möjligheten till åtal.

D. Polisutredningen

20. Den 4 mars 2004 hördes J. av två brottsutredare som vittne i en brottsutredning mot H.. Utredarna upplyste J. om förhöret och förklarade för honom att han inte behövde svara på frågor som skulle kunna kompromettera honom.

21. J. medgav att han hade varit underordnad H. men förnekade att han eller H. hade ansvarat för tortyr; eventuella sådana gärningar hade begåtts av den civila grenen av KhAD/WAD, inte av den militära grenen.

22. I en annan polisrapport, daterad den 21 oktober 2004 och bearbetad för inlämning till den allmänna åklagaren, sammanfattas komprometterande information om J. erhållen från varierande källor. Den omfattar utpekade hänvisningar till J.:s yttranden till immigrations- och naturalisationsmyndigheten. Den innehåller även en hänvisning till en officiell rapport från utrikesministeriet där det framgår att tortyr verkar ha använts systematiskt i KhAD/WAD:s förhörs- och interneringsanläggningar, samt citat från andra personer.

23. Den 27 november 2004 blev H. gripen och förhörd. Det officiella protokollet visar att han informerades om de brott han var misstänkt för och upplystes om att han inte var skyldig att svara på frågor. Hans yttrande, så som det antecknades av polisens förhörsledare, innefattade påståendet att han hade verkat för att hindra och vid behov bestraffa handlingar som utgjorde misshandel och som begåtts av hans underordnade. Han förnekade även att J. hade varit inbegripen i några tortyrhandlingar under hans befäl.

E. Brottmålsförfarandena

24. Klagandena ställdes inför rätta parallellt med men separat från varandra vid Haags regionala domstol (rechtbank). De anklagades för att, i sina respektive roller som personal vid KhAD med befälsansvar, bland annat ha utsatt civila och ej stridande fiendefångar för elstötar, slagit dem med påkar och andra tillhyggen, utsatt dem för kyla och sömnbrist, samt klämt deras fingrar mellan en dörr och dörrkarmen varefter (i ett fall) en fånges finger måste amputeras, vilket gjordes med en sax och utan bedövning; eller i andra hand, avsiktligt ha tillåtit att dessa gärningar begicks av underordnade.

1. H.

(a) Förfarandet i den regionala domstolen

25. Den 8 och 9 augusti 2005 hördes vittnen av en undersökningsdomare (rechter-commissaris) vid Nederländernas ambassad i Kabul, inklusive ett påstått tortyroffer, A.G.T. Den allmänna åklagaren var närvarande. H.:s juridiska biträde deltog inte. Enligt det officiella protokollet ska hon ha erbjudits att ställa frågor skriftligen men hade inte gjort det.

26. Det förefaller att H.:s juridiska biträde inte kunde få privat försäkring för resan till Kabul. Klaganden har ingivit ett offentligt yttrande från Nederländernas utrikesministerium där nederländska medborgare kraftigt avråddes från att resa till Afghanistan, inklusive Kabul, vid den tidpunkten med tanke på riskerna till följd av fientligheter.

27. Den regionala domstolen avkunnade sin dom den 14 oktober 2005. H. dömdes för medhjälp (medeplegen) till tortyr, i strid med sektion 1.1 i lagen om konventionen mot tortyr (genomförande) (Uitvoeringswet Folterverdrag), och för att avsiktligt ha tillåtit en underordnad att bryta mot krigets lagar och bruk genom att delta i våldshandlingar mot personer och genom att orsaka grov misshandel, i strid med sektion 8 och 9 i lagen om krigsförbrytelser (Wet Oorlogsstrafrecht).

28. Vad gäller användningen av H.:s yttranden som bevis i immigrationsförfarandet fann den regionala domstolen att dessa yttranden inte hade nedtecknats för någon brottsutredning eller något åtal utan enbart för att fastställa hans anspråk enligt immigrationslagstiftningen.

29. I fråga om vittnet A.G.T. fann den regionala domstolen att de möjligheter som erbjöds försvaret att korsförhöra honom – däribland möjligheten att ställa frågor skriftligen, och även att begära en videokonferens – hade varit tillräckliga. I alla händelser stämde A.G.T.:s yttrande överens med, och fick tillräckligt stöd av, annan bevisning.

30. Överföringen av handlingarna i asylärendet till den allmänna åklagarmyndigheten hade visserligen utgjort ett ingrepp i H.:s rättigheter enligt artikel 8 i konventionen, men detta ingrepp hade varit nödvändigt för brottsåtalet för krigsförbrytelser och tjänade sålunda ett ”trängande samhälleligt behov”.

31. Den regionala domstolen dömde H. till tolv års fängelse.

(b) Förfarandet i appellationsdomstolen

32. H. överklagade till appellationsdomstolen (gerechtshof) i Haag.

33. Appellationsdomstolen avkunnade sin dom den 29 januari 2007. Den upphävde den regionala domstolens dom på tekniska grunder. Sedan fann den, liksom den regionala domstolen, H. skyldig till medhjälp till tortyr, i strid med sektion 1.1 i lagen om konventionen mot tortyr (genomförande), och till att avsiktligt ha tillåtit en underordnad att bryta mot krigets lagar och bruk genom att delta i våldshandlingar mot personer och genom att orsaka grov misshandel, i strid med sektion 8 och 9 i lagen om krigsförbrytelser, samt dömde honom till tolv års fängelse.

34. Vad gäller användningen av de yttranden som lämnats av H. i asylförfarandet fann appellationsdomstolen inledningsvis att målet skilde sig från Saunders mot UK, 17 december 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI. I motsats till klaganden i det målet hade H. inte tvingats, med risk för bestraffning, att lämna information som därefter användes mot honom vid hans rättegång. I stället hade H. frivilligt genomgått de nederländska immigrationsförfarandena, vilket för honom medförde skyldighet att lämna information om sig själv. Därtill var inte användningen av den sålunda erhållna informationen densamma som i Saunders-målet: H. hade förnekat alla missgärningar, och den enda komprometterande information han hade lämnat gällde hans höga position inom KhAD/WAD.

35. Appellationsdomstolen ansåg, liksom den regionala domstolen, att även om överföringen av handlingarna i asylärendet till åklagarmyndigheterna utgjorde ett ingrepp i H.:s rätt till respekt för ”privatlivet”, i den mening som avses i artikel 8 i konventionen, utgjorde vikten av att lagföra brott som innebar krigsförbrytelser tillräcklig motivering.

(c) Förfarandet i högsta domstolen

36. H. ingav ett överklagande avseende rättsfråga (cassatie) till högsta domstolen (Hoge Raad). I den del som är relevant för föreliggande mål klagade han över användningen av yttrandet från vittnet A.G.T. som bevis, hävdande att försvaret hade nekats regelrätt möjlighet att korsförhöra honom.

37. Det rådgivande yttrandet (conclusie) från generaladvokaten innehöll ett citat från det officiella protokollet från en förhandling i appellationsdomstolen, där det framgick att H.:s juridiska biträde hade medgivit att försvaret under tiden hade fått möjlighet att korsförhöra vittnet A.G.T., och hade utnyttjat den möjligheten.

38. Den 8 juli 2008 avkunnade högsta domstolen sin dom (ECLI:NL:HR:2008:BC7418), där överklagandet avseende rättsfråga avslogs i sin helhet. I domen avslogs summariskt H.:s ovannämnda klagomål (se punkt 36 ovan).

2. J.

(a) Förfarandet i den regionala domstolen

39. Den regionala domstolen avkunnade sin dom den 14 oktober 2005. J. dömdes för deltagande i kränkningar av krigets lagar och bruk, eftersom att han hade begått våldshandlingar mot personer och eftersom att han hade orsakat grov misshandel, i strid med sektion 8 i lagen om krigsförbrytelser och artikel 47 i strafflagen, samt dömde honom till nio års fängelse. Dess resonemang, i vad som är relevant för målet inför domstolen, var identiskt med det i H.:s fall (se punkt 28 och 30 ovan).

(b) Förfarandet i appellationsdomstolen

40. J. överklagade till appellationsdomstolen i Haag.

41. Appellationsdomstolen avkunnade sin dom den 29 januari 2007. Den upphävde den regionala domstolens dom på tekniska grunder. Sedan fann den, liksom den regionala domstolen, J. skyldig till deltagande i brott mot krigets lagar och bruk genom att ha begått våldshandlingar mot personer och ha orsakat grov misshandel, samt dömde honom till nio års fängelse. Dess resonemang var i relevanta avseenden identiskt med det i domen mot H. (se punkt 34–35 ovan).

(c) Förfarandet i högsta domstolen

42. J. ingav ett överklagande avseende rättsfråga till högsta domstolen. I vad som är relevant för föreliggande mål klagade han över brottmålsdomstolarnas användning av hans yttranden i asylförfarandet, vilka enligt hans inlaga hade erhållits genom tvång.

43. I generaladvokatens rådgivande yttrande (conclusie) uppgavs att asylförfarandet inte hade varit en undanflykt för att kringgå den brottsmisstänktes rätt till tystnad, och i övrigt inte hade varit kopplat till brottmålsförfarandet. Fallet skilde sig från dem i Saunders (ovan) och Funke (Funke mot Frankrike, 25 februari 1993, serie A nr 256‑A), vilka avgjordes av domstolen, genom att det inte hade förekommit någon användning av ett separat förfarande för att få fram ett erkännande från den anklagade i syfte att använda det mot honom.

44. Även om en asylsökande var tvungen att tillhandahålla fullständiga och korrekta uppgifter, tillgodosågs därigenom behovet av att korrekt bedöma asylansökan, såsom den stat vars skydd söktes hade rätt och plikt att göra. Den asylsökande kunde känna en press att tala (även om J. ”uppenbart” hade varit mindre än ”helt uppriktig”), men detta utgjorde inte något tvång jämförbart med det som befanns i Saunders och Funke. Inte heller kunde immigrations- och naturalisationsmyndighetens utfästelse att hantera den sålunda erhållna informationen konfidentiellt tolkas som ett löfte att inte avslöja den för åklagarmyndigheterna.

45. Överföringen av handlingarna i asylärendet till åklagarmyndigheterna väckte icke desto mindre en fråga rörande artikel 8 i konventionen. Det fanns emellertid en rättslig grund för detta, nämligen sektion 43.b i lagen om skydd av personuppgifter (Wet bescherming persoonsgegevens), och misstanken om att allvarliga krigsförbrytelser hade begåtts utgjorde tillräcklig motivering. Om en brottsmisstänkt i ett specifikt fall inte kunde utvisas till sitt ursprungsland på grund av det öde som sannolikt väntade honom där med tanke på hans tidigare befattning och gärningar som tjänsteman i en tidigare, repressiv regim, innebar inte detta att han därför skulle åtnjuta straffrihet.

46. Högsta domstolen avkunnade sin dom den 8 juli 2008. Där avslogs J.:s överklagande med ett summariskt resonemang (ECLI:NL:HR:2008:BC7421, i engelsk översättning publicerad av regeringen ECLI:NL:HR:2008:BG1477). I vad som är relevant för målet inför domstolen tillstyrkte högsta domstolen, och antog som sitt eget, det resonemang som framfördes av generaladvokaten i hans rådgivande yttrande.

F. Gällande nationell lagstiftning

47. Vid den aktuella tidpunkten var den för detta mål relevanta nationella lagstiftningen formulerad som följer:

1. Allmän förvaltningsrätt

Den allmänna förvaltningsrättslagen (Algemene wet bestuursrecht)

Sektion 4.2

”1. En ansökan (aanvraag) [om ett administrativt beslut] ska vara undertecknad och innehålla åtminstone:

a) namn på och adress för den som framför den,

b) datum,

c) angivande av det efterfrågade beslutet.

2. Den som framför begäran ska dessutom inge de upplysningar och dokument som krävs för att beslutet ska fattas enligt ansökan och som han rimligen kan erhålla.”

2. Immigrationslagstiftning

(a) 1965 års utlänningslag (Vreemdelingenwet)

Sektion 15

”1. Utlänningar som kommer från ett land där de har välgrundad anledning att frukta förföljelse på grund av sin religiösa, filosofiska eller politiska övertygelse, eller på grund av tillhörighet till en specifik ras eller samhällsgrupp, kan ansöka hos justitieministern om uppehållstillstånd som flyktingar.

2. Uppehållstillstånd kan inte nekas, utom av tungt vägande skäl som härrör från allmänintresset, om utlänningen därmed skulle tvingas resa till ett sådant land som avses i första stycket. ...”

(b) Utlänningsförordningen (Vreemdelingenbesluit)

Sektion 65

”Utlänningar är skyldiga att till tjänstemän med ansvar för att bevaka gränserna eller övervaka utlänningar tillhandahålla alla uppgifter och att visa dem varje dokument i sin ägo vilket kan tjäna till att fastställa:

a) deras identitet, medborgarskap, civilstånd, yrke samt aktuella och tidigare vistelseorter eller hemvister, med adresser,

b) datum, plats och färdmedel för deras ankomst till Nederländerna,

c) ändamål och varaktighet av deras avsedda vistelse i Nederländerna,

d) de [ekonomiska] medel som de har till sitt förfogande för sin vistelse i Nederländerna, eller som de kan erhålla.”

3. Skydd av personuppgifter

Lagen om skydd av personuppgifter

Sektion 9

”1. Personuppgifter får inte vidarebehandlas på ett sätt som är oförenligt med de ändamål för vilka de erhållits.”

Sektion 43

”Ansvarig person (verantwoordelijke, det vill säga den fysiska eller juridiska person, eller någon annan, eller det offentliga organ, som bestämmer, ensam eller tillsammans med andra, syftet med och resurserna för behandlingen av personuppgifter, sektion 1, under d, i lagen om skydd av personuppgifter) kan besluta att inte tillämpa sektion 9.1 ... i den mån det är nödvändigt med hänsyn till:

a) nationell säkerhet,

b) förhindrande av, utredning av och åtal för brottsliga gärningar, ...”

4. Nationell allmän straffrätt och förfarande

(a) Strafflagen (Wetboek van Strafrecht)

Artikel 47

”1. Följande personer ska straffas som förövare av en brottslig handling (daders van een strafbaar feit):

1o. den som begår sådan handling, förmår någon annan att begå den eller deltar i dess utförande,

2o. den som genom gåvor, löften, myndighetsmissbruk, våld, hot eller bedrägeri, eller genom att tillhandahålla möjlighet, medel eller information, avsiktligt efterfrågar utförandet av sådan handling. ...”

(b) Straffprocesslagen

Artikel 162

”1. Offentliga organ och tjänstemän (openbare colleges en ambtenaren) som vid fullgörandet av sina uppgifter får kännedom om ett åtalbart brott (misdrijf) som de själva inte ansvarar för att utreda ska utan dröjsmål anmäla brottet och lämna över alla dokument som rör ärendet till allmän åklagare eller någon av hans assisterande åklagare (hulpofficieren van Justitie),

...

b) om det åtalbara brottet har begåtts av en tjänsteman (ambtenaar) som därmed brutit mot en specifik tjänsteplikt eller utnyttjat makt, möjlighet eller medel som han haft tillgång till på grund av sin officiella position, eller

c) om det åtalbara brottet medför brott mot eller olaglig tillämpning av en förordning som det är deras plikt att genomföra eller tillämpa. ...”

5. Nationell lagstiftning om krigsförbrytelser och tortyr

(a) Lagen om krigsförbrytelser

Sektion 1

”...

3. Begreppet ‘krig’ ska tolkas så att det omfattar inbördeskrig (burgeroorlog).”

Sektion 3

”Utan att det påverkar gällande bestämmelser i strafflagen (Wetboek van Strafrecht) och den militära strafflagen (Wetboek van Militair Strafrecht), ska nederländsk straffrätt gälla:

1. varje person som utanför territoriet i Europa [det vill säga egentliga Nederländerna], begår ett sådant brott som anges i sektion 8 och 9, ...”

Sektion 8

”1. Den som begår ett brott mot krigets lagar och bruk döms till fängelse i högst tio år ...

2. Fängelse i högst femton år ... ska utdömas:

1o om den brottsliga handlingen riskerar att resultera i någon annans död eller förorsaka personen allvarlig kroppsskada,

2o om den brottsliga handlingen inbegriper omänsklig behandling,

3o om den brottsliga handlingen inbegriper att tvinga någon annan att: göra någonting, avhålla sig från att göra någonting eller låta något hända,

4o om den brottsliga handlingen inbegriper plundring.

3. Livstids fängelse eller tidsbegränsad fängelsedom av högst tjugo år ... ska utdömas:

1o om den brottsliga handlingen resulterar i någon annans död eller förorsakar personen allvarlig kroppsskada eller inbegriper våldtäkt,

2o om den brottsliga handlingen inbegriper våld av ett flertal samverkande personer (geweldpleging met verenigde krachten) mot en eller flera personer, eller våld mot en död, sjuk eller skadad person,

3o om den brottsliga handlingen inbegriper ett flertal samverkande personers förstörelse, skadegörelse, ödeläggelse eller undangömmande av egendom tillhörande någon annan, helt eller delvis,

4o om den brottsliga handling som anges i punkt 3o eller 4o av föregående stycke har begåtts av ett flertal samverkande personer,

5o om den brottsliga handlingen är ett uttryck för politik av systematisk terror eller olagligt uppträdande (wederrechtelijk optreden) mot hela befolkningen eller en specifik grupp därav,

6o om den brottsliga handlingen inbegriper brott mot ett löfte eller mot ett avtal som ingåtts som sådant med motparten,

7o om den brottsliga handlingen inbegriper missbruk av en flagga eller ett emblem som skyddas av krigets lagar och bruk, eller av militära kännetecken eller motpartens uniform.”

Sektion 9

”Samma bestraffning som hotar för de handlingar som anges i föregående artikel ska utdömas för den som avsiktligt möjliggör underordnads utförande av en sådan handling.”

(b) Lagen om konventionen mot tortyr (genomförande)

Sektion 1

”1. Misshandel som utförs av en offentlig tjänsteman eller en person som på annat sätt är i det allmännas tjänst i utövandet av hans officiella funktioner mot någon som är frihetsberövad, med avsikt att från honom erhålla information eller erkännande, för att straffa honom, ingjuta fruktan i honom eller annan person, eller att tvinga honom att göra någonting eller låta något hända, eller med förakt för hans anspråk på människors lika värde, ska, om dessa handlingar är av en sådan beskaffenhet att de kan främja det avsedda syftet, vara straffbara som en tortyrhandling som medför fängelse i högst femton år eller en bot av femte kategorin.

2. Avsiktligt åsamkande av ett tillstånd av stor fruktan eller en annan form av allvarligt psykiskt lidande (geestelijke ontreddering) ska betraktas som misshandel.

3. Om handlingen resulterar i döden ska den skyldige straffas med livstids fängelse eller fängelse i högst tjugo år eller en bot av femte kategorin.”

Sektion 2

”Samma bestraffning som gäller för de handlingar som anges i föregående sektion ska utdömas för:

a) en offentlig tjänsteman, eller en person som på annat sätt är i det allmännas tjänst, som efterfrågar den form av misshandel som anges i sektion 1 på något av de sätt som anges i artikel 47.1.2 i strafflagen, eller som avsiktligt möjliggör för en annan person att utföra sådan form av misshandel,

b) den som utför den form av misshandel som anges i sektion 1, om en offentlig tjänsteman eller en person som på annat sätt är i det allmännas tjänst har efterfrågat den på något av de sätt som anges i artikel 47.1.2 i strafflagen, eller som avsiktligt har medgivit den.”

Sektion 5

”Nederländsk internationell straffrätt ska gälla för den som begår något av de åtalbara brott (misdrijven) som anges i sektion 1 och 2 i denna lag.”

6. Gällande nationell rättspraxis

48. I ett beslut den 11 november 1997, som redovisas i Nederlandse Jurisprudentie (den nederländska rättsfallssamlingen) 1998 (nr 463), framhöll högsta domstolen följande:

”5.2. Att det med säkerhet var regeringens avsikt att helt fullgöra den fördragsskyldigheten [att kriminalisera alla allvarliga brott mot de fyra Genèvekonventionerna från 1949] framgår bland annat av denna lags parlamentariska historia, i synnerhet av den motivering (Memorie van Toelichting) och den svarsskrivelse (Memorie van Antwoord) som gäller lagen i fråga, och som innehåller följande passager:

‘Om en annan makt som är part i den konvention som kränkts inte begär överföring (overlevering) av en krigsfånge som är i händerna på Nederländerna, ska det vara möjligt för honom att lagföras av en nederländsk domstol, även om det åtalbara brottet kan ha begåtts utomlands, och även om brottet inte har begåtts mot en nederländsk medborgare eller skadar något nederländskt intresse.’

respektive

‘Den bestämmelse som infördes genom sektion 3.1 ger nederländska domstolar behörighet att lagföra krigsförbrytelser, oavsett av vem och var de har begåtts, det vill säga även i de fall där det åtalbara brottet har begåtts av en ej nederländsk medborgare utanför Nederländerna i ett krig där vårt land inte deltar. Det påpekas med rätta i den preliminära rapporten (Voorlopig Verslag) att denna bestämmelse ska ses som en tillämpning av den så kallade universalitetsprincipen.’

5.3. Mot bakgrund av konstaterandet i punkt 5.2 ovan nödvändiggör en rimlig tolkning av lagen, i enlighet med lagstiftarnas avsikt att helt fullgöra de fördragsskyldigheter som Nederländerna åtagit sig, att förstå sektion 1 i lagen om krigsförbrytelser – trots dess i detta avseende oklara formulering – på sådant sätt att de begränsningar som anges i undersektionerna 1, 2 respektive 3 i sektion 1 i lagen om krigsförbrytelser inte har någon relevans för sektion 8 och 9, och i det avseendet inte för sektion 3 ... heller.”

G. Gällande folkrätt

1. 1949 års Genèvekonventioner

49. Konungariket Nederländerna och Afghanistan är båda parter i 1949 års Genèvekonventioner: konventionen (I) angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält; konventionen (II) angående förbättrande av behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss, konventionen (III) angående krigsfångars behandling, och konventionen (IV) angående skydd för civilpersoner under krigstid. Konungariket Nederländerna ratificerade dem den 3 augusti 1954, och Afghanistan den 26 september 1956. Båda staterna var bland de ursprungliga undertecknarna när de fyra Genèvekonventionerna öppnades för undertecknande den 12 augusti 1949, och ingen av dem har infört någon reservation.

50. Artikel 3, som är gemensam för alla fyra Genèvekonventionerna, lyder som följer (i svensköversättning enligt bland annat ):

”För den händelse väpnad konflikt, som icke är av internationell karaktär, uppkommer på en av de höga fördragsslutande parternas territorium, skall varje part i konflikten vara skyldig att tillämpa åtminstone följande bestämmelser:

1. Personer, som icke direkt deltaga i fientligheterna, däribland medlemmar av stridskrafterna, som nedlagt vapnen, och personer, som försatts ur stridbart skick genom sjukdom, sårskada, fångenskap eller av varje annat skäl, skola under alla förhållanden behandlas med humanitet och ingen skall utsättas för sämre behandling på grund av ras, färg, religion eller tro, kön, börd, förmögenhet eller dylik omständighet.

I detta syfte äro och förbliva i vad avser ovannämnda personer följande handlingar städse och varhelst det vara må förbjudna:

a) våld mot liv och person, i synnerhet mord i alla dess former, stympning, grym behandling och tortyr;

b) tagande av gisslan;

c) kränkning av den personliga värdigheten, särskilt förödmjukande och nedsättande behandling;

d) utmätande av straff och verkställande av avrättning utan föregående dom, avkunnad av i laga ordning tillsatt domstol, vars rättsskipning erbjuder de garantier, vilka hållas för oeftergivliga av civiliserade folk.

2. Sårade och sjuka skola omhändertagas och vårdas.

En opartisk humanitär organisation sådan som Röda Korsets internationella kommitté äger erbjuda de stridande parterna sina tjänster.

De stridande parterna skola vidare sträva efter att genom särskilda överenskommelser sätta alla eller en del av denna konventions övriga bestämmelser i kraft.

Tillämpningen av föregående bestämmelser skall icke inverka på de stridande parternas rättsställning.”

51. I sin relevanta del föreskriver konventionen (IV) angående skydd för civilpersoner under krigstid dessutom följande (i svensk översättning enligt ):

Artikel 146

”De höga fördragsslutande parterna förbinda sig att vidtaga erforderliga lagstiftningsåtgärder för fastställande av verksamma straffpåföljder för personer, som begått eller givit befallning om begående av någon av i följande artikel angivna svåra överträdelser av denna konvention.

Envar fördragsslutande part skall vara skyldig att efterspana personer som anklagas för att ha begått eller att ha givit befallning om begående av någon sådan svår överträdelse, samt att oavsett nationalitet ställa sådan person inför egen domstol. Part må även, om den det föredrager, med iakttagande av föreskrifterna i sin lagstiftning utlämna sådan person till annan fördragsslutande part för att dömas, under förutsättning att denna fördragsslutande part har intresse av överträdelsens beivrande och har förebragt tillräckliga skäl för åtal.

Envar fördragsslutande part skall vidtaga erforderliga åtgärder för att handlingar, vilka stå i strid med denna konvention men icke jämlikt följande artikel utgöra svåra överträdelser, bringas att upphöra.

Under alla förhållanden skola de anklagade beträffande förfarande och försvar åtnjuta garantier, vilka icke må vara mindre förmånliga än de, som föreskrivas i artikel 105 och följande artiklar av Genève-konventionen den 12 augusti 1949 angående behandlingen av krigsfångar.”

Artikel 147

”De svåra överträdelser, som avses i föregående artikel, äro sådana som, såvida de begåtts mot jämlikt denna konvention skyddade personer eller egendom, innefatta någon av följande handlingar: uppsåtligt dödande, tortyr eller omänsklig behandling, inbegripet biologiska experiment, uppsåtligt förorsakande av svårt lidande eller svår skada till kropp eller hälsa, olaglig deportation eller förflyttning, olaglig in spärrning av skyddad person, tvingande av skyddad person att tjänstgöra i den fientliga maktens stridskrafter eller vidtagande av åtgärd, varigenom han berövas sin i denna konvention föreskrivna rätt att bliva opartiskt och i laga ordning rannsakad och dömd, tagande av gisslan, olaglig och godtycklig förstörelse och tillägnelse av egendom i stor omfattning, vilket icke rättfärdigas av militär nödvändighet.”

2. Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning

52. Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning antogs och öppnades för undertecknande, ratificering och anslutning genom generalförsamlingens resolution 39/46 den 10 december 1984. Den trädde i kraft den 26 juni 1987. Den undertecknades av både Nederländerna och Afghanistan den 4 mars 1985. Den ratificerades av Afghanistan den 1 april 1987 och av Nederländerna den 21 december 1988.

53. I sina relevanta delar lyder den som följer (i svensk översättning enligt ):

Artikel 1

”1. I denna konvention avses med begreppet tortyr varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller en tredje person, att straffa honom för en gärning som han eller en tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person eller också av något skäl som har sin grund i någon form av diskriminering, under förutsättning att smärtan eller lidandet åsamkas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar såsom företrädare för det allmänna. Tortyr innefattar inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom eller är förknippade med lagenliga sanktioner.

2. Denna artikel får ej åberopas gentemot internationella instrument eller nationell lagstiftning som innehåller eller kan innehålla bestämmelser som går längre.”

Artikel 2

”1. Varje konventionsstat skall vidta effektiva legislativa, administrativa, rättsliga eller andra åtgärder för att förhindra tortyrhandlingar inom varje territorium under dess jurisdiktion.

2. Inga som helst särskilda omständigheter, vare sig krigstillstånd eller krigshot, inre politisk instabilitet eller annan allmän nödsituation får anföras för att rättfärdiga tortyr.

3. En order från en överordnad offentlig tjänsteman eller offentlig myndighet får inte åberopas för att rättfärdiga tortyr.”

Artikel 3

”1. Ingen konventionsstat skall utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr.

2. För att fastställa huruvida sådan anledning föreligger, skall de behöriga myndigheterna beakta alla hänsyn av betydelse, vari i förekommande fall även skall inbegripas förekomsten i den berörda staten av ett konsekvent handlingsmönster av grova, uppenbara eller talrika kränkningar av de mänskliga rättigheterna.”

Artikel 4

”1. Varje konventionsstat skall säkerställa att alla tortyrhandlingar utgör brott enligt dess strafflag. Detsamma gäller försök att utöva tortyr samt av någon person vidtagen handling som utgör medverkan till eller deltagande i tortyr.

2. Varje konventionsstat skall belägga dessa brott med adekvata straff, som beaktar deras allvarliga karaktär.”

Artikel 5

”1. Varje konventionsstat skall vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att hävda egen domsrätt i fråga om de i artikel 4 avsedda brotten i följande fall:

a) när brottet begås inom något territorium under dess jurisdiktion eller ombord på fartyg eller luftfartyg som är registrerat i den staten;

b) när den påstådde förövaren är medborgare i den staten;

c) när offret är medborgare i den staten, om denna stat anser detta vara lämpligt.

2. Varje konventionsstat skall likaledes vidta de åtgärder som kan vara nödvändiga för att domstolsprövning skall kunna förekomma beträffande sådana brott i fall att den påstådde förövaren uppehåller sig inom något territorium under dess jurisdiktion och den inte i enlighet med artikel 8 utlämnar honom till någon av de i punkt 1 i denna artikel nämnda staterna.

3. Denna konvention utesluter inte lagföring för brott i enlighet med inhemsk lag.”

Artikel 6

”1. Sedan den efter en undersökning av tillgänglig information konstaterat att omständigheterna så kräver, skall en konventionsstat, inom vilkens territorium en person som påstås ha begått ett brott som avses i artikel 4 uppehåller sig, ta honom i fängsligt förvar eller vidta andra rättsliga åtgärder för att säkerställa hans närvaro. Det fängsliga förvaret och övriga rättsliga åtgärder skall vara i enlighet med den statens lag men får pågå endast under den tid som krävs för att genomföra förfarande avseende straffansvar eller utlämning.

2. En sådan stat skall omedelbart göra en preliminär undersökning av fakta.

3. Varje person som tagits i fängsligt förvar i enlighet med punkt 1 i denna artikel skall få hjälp med att omedelbart sätta sig i förbindelse med närmaste behörig företrädare för den stat där han är medborgare eller, om han är statslös, med företrädare för den stat där han vanligen har hemvist.

När en stat i enlighet med denna artikel har tagit en person i fängsligt förvar, skall den omedelbart underrätta de stater som avses i artikel 5, punkt 1, om att denna person är tagen i förvar och om de omständigheter som ligger till grund för gripandet. Den stat som utför den preliminära undersökning, som anges i punkt 2 i denna artikel skall snarast meddela sina slutsatser till de nämnda staterna och ange huruvida den avser att låta domstol pröva fallet.”

Artikel 7

”1. Den konventionsstat som har jurisdiktion över territorium inom vilket en person påträffas som påstås ha begått ett brott som avses i artikel 4, skall i fall som avses i artikel 5, om den inte utlämnar denna person, underställa behöriga myndigheter ärendet i och för åtal.

2. Dessa myndigheter skall fatta sitt beslut på samma sätt som när det är fråga om ett vanligt brott av allvarlig karaktär enligt den statens lag. I de fall som avses i artikel 5, punkt 2, skall de beviskrav som erfordras för åtal och fällande dom inte på något sätt vara mindre stränga än de som tillämpas på de fall som avses i artikel 5, punkt 1.

3. Varje person mot vilken ett förfarande inleds i samband med något av de brott som anges i artikel 4 skall tillförsäkras en rättvis behandling under alla stadier i förfarandet.”

Artikel 8

”1. Brott som anges i artikel 4 skall anses vara upptagna bland utlämningsbara brott i varje förefintliga utlämningsavtal mellan konventionsstaterna. Konventionsstaterna åtar sig att uppta sådana brott bland de utlämningsbara brotten i varje utlämningsavtal som ingås mellan dem.

2. Om en konventionsstat som gör utlämning beroende av förekomsten av ett avtal mottar en utlämningsframställning från en annan konventionsstat, med vilken den inte har något utlämningsavtal, kan den betrakta denna konvention som den lagliga grunden för utlämning för sådana brott. Utlämning skall vara underkastad de övriga villkor som föreskrivs i den anmodade statens lag.

3. Konventionsstater som inte gör utlämning beroende av förekomsten av ett avtal skall erkänna sådana brott såsom utlämningsbara brott mellan dem själva med förbehåll för de villkor som föreskrivs i den anmodade statens lag.

4. Sådana brott skall vad avser utlämning mellan konventionsstater behandlas som om de hade begåtts inte endast på den plats där de ägde rum utan även inom de territorier som tillhör den stat som är förpliktad att lagföra brott i enlighet med artikel 5, punkt 1.”

3. 1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning, ändrad genom New York-protokollet den 31 januari 1967

54. 1951 års FN-konvention angående flyktingars rättsliga ställning öppnades för undertecknande den 28 juli 1951. Den undertecknades av Nederländerna samma dag och ratificerades den 3 maj 1956. Denna konvention ändrades genom New York-protokollet den 31 januari 1967, som trädde i kraft den 4 oktober 1967 och till vilket Nederländerna anslöt sig den 29 november 1968.

55. I sin nu för Nederländerna bindande form, och i sina relevanta delar, lyder den som följer (i svensk översättning enligt ):

Artikel 1

A

”I denna konvention avses med uttrycket »flykting» ... den som ... i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit.”

F

”Stadgandena i denna konvention äga icke tillämpning på den beträffande vilken föreligga allvarliga skäl antaga, att han

a) förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, sådana dessa brott blivit definierade i de internationella överenskommelser, som tillkommit för att meddela bestämmelser angående sådana brott; eller

b) förövat grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet, innan han erhöll tillträde till detsamma såsom flykting; eller

c) gjort sig skyldig till gärningar, stridande mot Förenta Nationernas syften och grundsatser.”

Artikel 32

Utvisning

”1. Fördragsslutande stat må icke utvisa flykting, som lovligen uppehåller sig inom statsområdet, annat än på grund av skäl hänförliga till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen. ...”

Artikel 33

Förbud mot utvisning och avvisning

”1. Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. ...”

H. Gällande nationell politik

56. Den 28 november 1997 skrev den biträdande justitieministern till talmannen för parlamentets andra kammare för att förklara sin politik avseende beviljande, vägran och återkallande av flyktingstatus (parlamentsdokument, parlamentets andra kammare, parlamentsåret 1997–98, 19 637, nr 295). Följande utdrag är hämtade från det dokumentet:

”Utgångspunkter för 1F-politiken

1. Utgångspunkten för den politik som rör artikel 1F [i 1951 års flyktingkonvention] är att denna artikel ska tolkas restriktivt, också med tanke på konsekvenserna av utvisning för den berörda personen. Denna utgångspunkt presenteras i UNHCR:s handbok och i etablerad rättspraxis för av­del­ningen för förvaltningsrättsliga mål vid Raad van State. Jag tolkar denna utgångspunkt som att jag tar på mig att grunda utvisning enligt artikel 1F på en noggrann utredning och ett grundligt resonemang. ...

2. Med tanke på alla frågor från er kammare, de kritiska kommentarerna från samhället och flyktingorganisationers oro över behandlingen av asylansökningar från personer som misstänks för internationella brott och kränkningar av de mänskliga rättigheterna, anser jag att det är önskvärt att när så är möjligt respektera avsikten med 1951 års flyktingkonvention att skydda dem som flyr orättvisa – inte dem som flyr rättvisan. Det betyder att jag, närhelst jag får tillfälle att tillämpa artikel 1F, mot bakgrund av den information jag har tillgång till om den berörda personens funktion, arbete, beskaffenheten av den organisationen där personen var anställd och den politiska situationen i ursprungslandet, inte kommer att tveka att göra det. Jag kommer att se till att möjligheterna att tillämpa artikel 1F med avseende på bestämmelser i internationella instrument, enligt vilka kränkning av vissa mänskliga rättigheter samt utförande av vissa brott är förbjudna, utnyttjas på bästa möjliga sätt. Konkret betyder detta att behandlingen av fall enligt artikel 1F kommer att koncentreras till en av­del­ning av immigrations- och naturalisationsmyndigheten, att specialiserade tjänstemän kommer att ansvara för att fatta beslut, samt att utbildning kommer att anordnas för dessa tjänstemän i bland annat humanitär rätt i krig.

Ett sådant tillvägagångssätt är även önskvärt i samband med de internationella skyldigheter Nederländerna har påtagit sig. I detta sammanhang tänker jag särskilt på de fyra Genèvekonventionerna av den 12 augusti 1949 om skydd av offren för väpnade konflikter ..., 1977 års tilläggsprotokoll till dessa konventioner ..., folkmordskonventionen ... och konventionen mot tortyr av den 10 december 1984 ... [avseende] brott som begåtts under (inbördes)krig samt tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Det får inte vara så att när å ena sidan Nederländerna har tagit på sig den moraliska och juridiska skyldigheten att förhindra sådana brott, landet å andra sidan släpper in personer som har begått dessa brott på annat håll som flyktingar.

3. En sista utgångspunkt gäller kopplingen av ytterligare konsekvenser till utvisning för den berörda personens position i Nederländerna. Den tanke som ligger till grund för ovannämnda fördrag är att personer som har begått de brott som anges där inte ska tillåtas fly undan sitt (internationella) straffrättsliga ansvar . Nederländerna har i enlighet med dessa fördrag åtagit sig att ta ansvar för att antingen straffa eller utlämna personer som är misstänkta för dessa brott baserat på talesättet aut dedere aut judicare*. Mot bakgrund av dessa fördrags anda och innebörd kommer jag i sådana fall att utnyttja mina befogenheter för att införa ett utvisningsbeslut grundat på sektion 21 i utlänningslagen [det vill säga utvisning av en oönskad utlänning] för personer som undantas från flyktingstatus i enlighet med artikel 1F. Dessutom kommer jag, i alla fall där jag har beslutat att undanta en person från skyddet i 1951 års flyktingkonvention i enlighet med artikel 1F, att informera åklagarmyndigheten om detta.

Det bör understrykas att åtal inte är ett nödvändigt villkor för tillämpning av artikel 1F. Dessutom är beviskraven mycket strängare för ett åtal än för artikel 1F, eftersom det i det senare fallet även räcker med ”skäl för att anse” [att personen har begått brotten i fråga] för att tillämpa den. I ett antal fall finns det en skyldighet att rapportera fallet till åklagarmyndigheten. Ett exempel: enligt artikel 162.1.b i straffprocesslagen tillsammans med artikel 6.2 i konventionen mot tortyr måste nederländska tjänstemän som har information om gärningar som anges i konventionen mot tortyr, utförda av en främmande tjänsteman som har utnyttjat makt, möjlighet eller medel han haft tillgång till i kraft av hans officiella position, anmäla sådana gärningar och överlämna de dokument som rör fallet.

Åklagarmyndigheten har ett utrymme för egen bedömning när det gäller inledandet av en brottsutredning. Det innebär att åklagarmyndigheten, mot bakgrund av bland annat ärendet hos immigrations- och naturalisationsmyndigheten, kommer att avgöra i vilken utsträckning åtal är lämpligt. Åklagarmyndigheten kan initiera ett åtal baserat på lagen om konventionen mot tortyr (genomförande), för handlingar som begåtts efter den 19 januari 1989, den dag då detta fördrag trädde in i kraft för Nederländernas del, samt baserat på lagen om folkmordskonventionen (genomförande) (Uitvoeringswet Genocideverdrag ) ... och på lagen om krigsförbrytelser ...

Högsta domstolen har nyligen fastslagit att Nederländernas domstolar även är behöriga att pröva krigsförbrytelser och dylikt som utförts i krig där Nederländerna inte deltar, och att de militära [brottmåls]domstolarna är behöriga**.

*(fotnot): I enlighet med denna grundregel, som härrör från Hugo Grotius, är stater skyldiga att antingen utlämna (aut dedere) eller själva pröva (aut judicare) personer som har begått internationella brott. Denna skyldighet baseras på internationella fördrag.

**(fotnot) [Hänvisning till rättspraxis, utelämnad]”

KLAGOMÅL

57. H. och J. klagade båda enligt artikel 6.1 i konventionen över att de hade dömts baserat på komprometterande yttranden som de hade lämnat i asylförfarandena under tvång och i utbyte mot ett löfte om konfidentialitet, samt att de hade konfronterats med dessa yttranden under brottsutredningen.

58.  De klagade även enligt artikel 8 i konventionen över att användningen i brottmålsförfarandena av information från handlingarna i asylärendena utgjorde en kränkning av deras rätt till respekt för privatlivet.

59. H., som åberopade artikel 6.1 tillsammans med artikel 6.3.d, klagade dessutom över att han hade dömts baserat på bevisning från ett vittne som försvaret hade hindrats från att korsförhöra.

LAGSTIFTNINGEN

A. Föreningen av målen

60. Domstolen anser att ansökningarna ska förenas, med tanke på deras relaterade faktamässiga och rättsliga bakgrund (regel 42.1 i domstolsreglerna).

B. Klagomål enligt artikel 6.1 i konventionen

1. Om nationella rättsmedel har uttömts av H.

61. I motsats till J. klagade inte H. här i fråga om sitt överklagande avseende rättsfråga till högsta domstolen.

62. Syftet med artikel 35.1 i konventionen är att ge de fördragsslutande staterna möjlighet att förebygga eller korrigera de kränkningar som de anklagas för innan dessa anklagelser inges till domstolen. Skyldigheten att uttömma nationella rättsmedel är dock begränsad till att använda de rättsmedel som sannolikt kommer att vara effektiva och tillgängliga genom att deras existens är tillräckligt säker och att de direkt kan avhjälpa den påstådda kränkningen av konventionen. En klagande kan inte anses ha underlåtit att uttömma inhemska rättsmedel om han eller hon, genom att presentera relevant nationell rättspraxis eller någon annan lämplig bevisning, kan visa att ett tillgängligt rättsmedel som han eller hon inte har använt inte hade några utsikter att ge resultat (se, bland många andra referenser, Akdivar m.fl. mot Turkiet, 16 september 1996, punkt 66–67, Reports of Judgments and Decisions 1996‑IV; Selmouni mot Frankrike [GC], nr 25803/94, punkt 74–77, ECHR 1999‑V; Kleyn m.fl. mot Nederländerna [GC], nr 39343/98, 39651/98, 43147/98 och 46664/99, punkt 156, ECHR 2003‑VI; Salah Sheekh mot Nederländerna, nr 1948/04, punkt 121, 11 januari 2007; och som exempel från senare tid, S.S. mot UK (beslut), nr 9909/10, punkt 18, 18 februari 2014, och Berkvens mot Nederländerna (beslut), nr 18485/14, punkt 21, 27 maj 2014).

63. Domstolen kommer i J.:s fall att ta hänsyn till generaladvokatens resonemang, vilket antogs av högsta domstolen som dess eget vid avslaget på J.:s motsvarande klagomål (se punkt 45 och 46 ovan). I föreliggande mål är domstolen övertygad om att det inte heller skulle tjäna mycket till för H. att framföra det klagomålet. Den kommer därför att fortsätta under antagande att H., liksom J., har uttömt alla för honom tillgängliga inhemska rättsmedel.

2. Om klagomålet är uppenbart ogrundat

64. Båda klagandena klagade över att de yttranden de avgav under asylförfarandena användes i brottmålsförfarandena mot dem. De gjorde gällande att dessa yttranden hade inhämtats från dem under tvång, men med ett löfte om konfidentialitet. De klagade även över att de hade konfronterats med dessa yttranden under brottsutredningen. De åberopade artikel 6.1 i konventionen, vilken i sin relevanta del lyder som följer:

”Var och en skall, vid prövningen av ... en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis ... rättegång ... inför en ... domstol ...”

65. Klagandena åberopade i första hand vad de kallade principen om nemo tenetur, vilken domstolen hade erkänt i Funke mot Frankrike (25 februari 1993, serie A nr 256‑A), Saunders mot UK (17 december 1996, Reports 1996‑VI) och Quinn mot Irland (nr 36887/97, 21 december 2000), som ett grundkrav på rättvisa i artikel 6.1 i konventionen i dess brottsaspekt.

66. De hävdade att de inte hade haft något val när det gällde att avge yttrandena i fråga, vilka senare hade använts mot dem av brottmålsdomstolarna. Att inte avge dessa yttranden skulle ha inneburit att riskera förlorat uppehållstillstånd i Nederländerna och utvisning till deras ursprungsland. Därtill hade utredarna, när de konfronterade klagandena med deras tidigare yttranden under brottsutredning, pressat klagandena att upprepa dem, varigenom de alltså åter komprometterade sig själva.

67. Domstolen konstaterar inledningsvis att konventionen ger varje stat fria händer att som ett brott betrakta en handling eller försummelse som inte utgör normalt utövande av en rättighet som skyddas av konventionen (se domen i målet Engel m.fl. mot Nederländerna av den 8 juni 1976, punkt 81, serie A nr 22). Dessutom härrör i vissa fall en plikt att åtala faktiskt från folkrätten. Därav måste det följa att om en person på rimliga grunder misstänks för att ha begått ett brott, är det inte enligt artikel 6 i konventionen domstolens sak att granska beslutet att åtala (se M.M. mot Nederländerna (beslut), nr 39339/98, 21 maj 2002).

68. Domstolen erinrar därtill om att även om rätten att tiga under polisförhör och privilegiet mot självkompromettering (nemo tenetur seipsum accusare, även nemo tenetur seipsum prodere) inte nämns specifikt i artikel 6 i konventionen, kan det inte råda något tvivel om att de är allmänt erkända internationella normer som är centrala för begreppet rättvis rättegång enligt den artikeln (se, bland andra referenser, John Murray mot UK, 8 februari 1996, punkt 45, Reports 1996‑I, och Coëme m.fl. mot Belgien, nr 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 och 33210/96, punkt 26, ECHR 2000‑VII). Deras motivering ligger bland annat i den anklagades skydd mot tvång som utövas av myndigheterna, för att därigenom bidra till undvikande av justitiemord samt uppfyllande av målen för artikel 6. Särskilt rätten att inte behöva vittna mot sig själv förutsätter att åtalet i ett brottmål syftar till att bevisa sin sak mot den anklagade utan att tillgripa bevis som erhållits genom tvångsmetoder eller förtryck i strid med den anklagades vilja. I den meningen är rätten nära knuten till oskuldspresumtionen enligt artikel 6.2 i konventionen (se Saunders, ovan, punkt 68).

69. Rätten att inte behöva vittna mot sig själv avser dock främst att respektera en anklagad persons vilja att tiga (se Allan mot UK, nr 48539/99, punkt 50, ECHR 2002‑IX). Såsom den vanligen tolkas i rättssystemen i konventionens fördragsslutande parter och på andra håll, omfattar den inte användning i brottmål av material som kan erhållas från den tilltalade genom användning av tvång, utan sådant som föreligger oberoende av den misstänktes vilja, såsom bland annat dokument som förvärvats i enlighet med en fullmakt, samt utandnings‑, blod- och urinprov samt kroppsvävnad för DNA-tester (Saunders ovannämnda § 69). Sålunda var det som domstolen fann att artikel 6.1 hade kränkts genom att väcka åtal i syfte att erhålla komprometterande dokument från den anklagade själv (Funke, ovan, punkt 44); inspektörers användning av komprometterande bevisning från den anklagade själv med hjälp av tvång (Saunders, ovan, punkt 75); och fängelsedomen mot en brottsmisstänkt för att ha vägrat redogöra för sina förflyttningar vid en viss tidpunkt (Quinn, ovan, punkt 56 och 60).

70. Domstolen finner emellertid att föreliggande fall skiljer sig från dem som anfördes i föregående stycke.

71. Till att börja med är både klagandenas hemland Afghanistan och Nederländerna parter i de fyra Genèvekonventionerna från 1949 (se punkt 49 ovan). I konventionen (IV) angående skydd för civilpersoner under krigstid krävs i artikel 146 och 147 att staterna kriminaliserar vissa handlingar, inklusive tortyr; i artikel 146 krävs att alla parter antingen utlämnar eller själva åtalar personer som misstänks för brott som definieras som tortyr (aut dedere aut judicare) (se punkt 51 ovan). Nederländerna har kriminaliserat handlingarna i fråga i sektion 8 och 9 i lagen om krigsförbrytelser och har givit sig själv behörighet att pröva brotten i fråga genom att anta sektion 3.1 i den lagen (se punkt 47 ovan).

72. På liknande sätt är båda staterna parter i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (se punkt 52 ovan). Artikel 4 i det fördraget kräver att alla fördragsslutande stater sörjer för att tortyr kriminaliseras i deras nationella lagstiftning. Artikel 5, 7 och 8 i fördraget innehåller även principen aut dedere aut judicare (se punkt 53 ovan). Nederländerna har försett sig med verktyg för att fullgöra dessa skyldigheter genom att anta lagen om konventionen mot tortyr (genomförande) (se punkt 47 ovan).

73. J. erkändes som legitim flykting i den mening som avses i 1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning; denna status drogs senare tillbaka i enlighet med artikel 1F i det fördraget. H. nekades inledningsvis flyktingstatus, även det enligt nämnda artikel 1F. Ändå blev ingen av de klagande utvisad eller utlämnad; båda tilläts stanna kvar i Nederländerna och kunde därmed de facto åtnjuta den nederländska statens skydd.

74. Det är därför uppenbart att det inte blott var en rättighet för Nederländerna, utan dess plikt, att åtala klagandena för eventuella tortyrhandlingar de kunde ha begått på annat håll. Detta leder domstolen till användningen i brottmålsförfaranden av de yttranden klagandena avgav i asylförfarandena.

75. Domstolen konstaterar att klagandena anlände självmant till Nederländerna med en vädjan om dess skydd. För att de skulle vara berättigade till skydd – i form av säker vistelse på nederländskt territorium (artikel 32 och 33 i 1951 års FN-konvention om flyktingars rättsliga ställning; se punkt 55 ovan) – var de tvungna att övertyga den nederländska staten att deras hävdade fruktan för förföljelse var välgrundad. Eftersom de hade bevisbördan finner domstolen inget olämpligt i regeringens krav på hela sanningen från dem. Påståendet att klagandenas yttranden till immigrationsmyndigheterna erhölls under tvång är därför ogrundat.

76. Klagandena hävdade i andra hand att de under asylförfarandena hade varit tvungna att berätta hela sanningen, men att de inte hade varskotts om att varje yttrande från dem skulle kunna vidarebefordras till den allmänna åklagaren i syfte att inleda en brottsutredning och väcka åtal.

77. Det underordnade regeringsorgan som ansvarade för att behandla klagandenas asylansökningar, immigrations- och naturalisationsmyndigheten, lovade klagandena att deras yttranden skulle behandlas konfidentiellt. Domstolen finner detta naturligt. Faktum är att är det svårt att tänka sig ett asylsystem som fungerar korrekt om asylsökande inte försäkras om att deras yttranden inte kommer till de organs och de personers kännedom från vilka de behöver skyddas.

78. Omvänt anser domstolen att en konfidentialitetspraxis som lämpar sig för behandling av asylansökningar inte ska få undanhålla den skyldige från rättmätig bestraffning. Följaktligen kan domstolen inte finna att den biträdande justitieministern, när dessa yttranden blev kända för regeringen, var förhindrad av artikel 6 i konventionen att överföra dem till åklagarmyndigheten, ett annat underordnat regeringsorgan, att användas av det inom dess behörighetsområde.

79. Slutligen klagade klagandena över att de under brottsutredningen hade konfronterats med de yttranden de hade avgivit till immigrations- och naturalisationsmyndigheten.

80. Det faktum att klagandena under brottsutredningen hade konfronterats med de yttranden de hade avgivit under asylförfarandena har ingen betydelse för rättvisan i brottmålsförfarandena. Domstolen påpekar att klagandena hördes med förhörsupplysning, och hade rätt att tiga (se punkt 20 och 23 ovan). Dessutom erkände ingen av klagandena någon gång tortyr, eller några andra brott, vare sig under asylförfarandena eller under brottmålsförfarandena; det handlar därför inte om att de förmåddes avge ett erkännande som därefter användes som grund för deras fällande domar (jämför Gäfgen mot Tyskland [GC], nr 22978/05, punkt 187, ECHR 2010).

81. Det följer av det ovanstående att denna del av ansökningarna är uppenbart ogrundad och inte kan godtas i enlighet med artikel 35.3.a och 35.4 i konventionen.

C. Andra klagomål

82. Klagandena klagade över att åklagarmyndighetens användning av handlingarna i asylärendena kränkte deras rätt till respekt för privatlivet genom att den inte var vare sig ”föreskriven i lag” eller ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle”. De åberopade artikel 8 i konventionen, som lyder som följer (i svensk översättning enligt ):

”1. Var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.

2. Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.”

83. Klaganden H. klagade dessutom över att bevisning från vittnet A.G.T., som försvar enligt uppgift inte hade kunnat korsförhöra, hade använts mot honom. Han åberopade artikel 6.3.d i konventionen, som lyder som följer (i svensk översättning som ovan):

”Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättigheter:

...

d) att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom, ...”

84. Emellertid finner domstolen, mot bakgrund av allt material i dess ägo, och i den mån som underlaget för klagomålen faller inom dess behörighet, att dessa inte avslöjar något som tyder på en kränkning av de fri- och rättigheter som anges i konventionen eller dess protokoll.

85. Därav följer att dessa klagomål är uppenbart ogrundade och måste avvisas i enlighet med artikel 35.3.a och 35.4 i konventionen.

På dessa grunder beslutar domstolen enhälligt att

förena ansökningarna, och

förklara ansökningarna inadmissible.

              Stephen PhillipsJosep Casadevall
              JustitiesekreterarePresident

 

Full & Egal Universal Law Academy