H. AND J. v. THE NETHERLANDS - [Ukrainian Translation] by the COE Human Rights Trust Fund

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2015. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду. Для отримання додаткової інформації див. повне посилання на авторське право в кінці цього документу.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

ТРЕТЯ СЕКЦІЯ

РІШЕННЯ

[Витяги]

Заяви №№ 978/09 та 992/09
Х. [H.] проти Нідерландів

та Дж. [J.] проти Нідерландів

Європейський суд з прав людини (Третя секція), засідаючи 13 листопада 2014 року Палатою у складі:

Джосеп Касадевалл (Josep Casadevall), Голова,
Луіс Лопез Ґерра (Luis López Guerra),
Ян Шікута (Ján Šikuta),
Драголюб Поповіч (Dragoljub Popović),
Крістіна Пардалос (Kristina Pardalos),
Валеріу Гріцко (Valeriu Griţco),
Юліа Антоанелла Моток (Iulia Antoanella Motoc), судді,
та Стівен Філліпс (Stephen Phillips), секретар секції,

стосовно зазначеної заяви, поданої 7 січня 2009 року,

після обговорення, виносить таке рішення:

ФАКТИ

1. Перший заявник, пан Х., народився в 1948 році та проживає у Боскупі (Boskoop). Другий заявник, пан Дж., народився в 1946 році та проживає в Беншопі (Benschop). Обидва заявники є громадянами Афганістану; у Суді їх обох представляли пан Ґ.Ґ.Дж. Кнупс (G.G.J. Knoops) та пані Дж.М. Еельман (Ms J.M. Eelman), адвокати, що практикують в Амстердамі.

2. Факти справи, як вони були представлені заявниками та як випливає з публічно доступних документів, можна підсумувати таким чином.

A.  Історичний контекст

3. Між 1978 та 1992 роками Афганістан був комуністичною диктатурою. В ньому діяла розвідувальна служба та таємна поліція, яка називалася (мовою пушту) Khadamat-e Aetela’at-e Dawlati (Державне розвідувальне агентство), краще відоме під своєю абревіатурою ХАД, яке в 1986 році стало Wizarat-i Amaniyyat-i Dawlati (Міністерство державної безпеки), відоме як ВАД.

B. Провадження щодо одержання притулку

1.  Пан Х.

4. Пан Х. звернувся з клопотанням про дозвіл на в’їзд в якості біженця (toelating als vluchteling) в Нідерланди 24 вересня 1992 року, невдовзі після свого прибуття.

5. П’ятого жовтня 1992 року службовець Служби імміграції та натуралізації (Immigratie- en naturalisatiedienst) допитав пана Х. щодо причин його клопотання про притулок. У звіті, складеному службовцем, зазначалося, що пан Х. був повідомлений про важливість інтерв’ю і що він повинен був говорити правду.

6. Пан Х. описав свою кар’єру офіцера армії. Із звання майора у 1979-1980 рр. його було підвищено до командира бригади в 1981 році. Після того він став головою служби безпеки Міністерства внутрішніх справ, потім – головою служби розвідки та військової контррозвідки. Біля 1987 року він крім того став ще заступником міністра безпеки та членом Центрального комітету Народно-демократичної партії (правлячої комуністичної партії Афганістану). У 1991 році пан Х. був призначений військовим аташе в посольстві Афганістану в Москві; на його думку, це було пониження в посаді. Після повалення комуністичного режиму в 1992 році, він звернувся за притулком до Нідерландів.

7. Додаткове інтерв’ю (nader gehoor) було проведено 1 та 8 березня 1993 року. Відповідальний службовець записав таку заяву пана Х.:

“Я ще не знаю, що саме я скажу, але я хочу, щоб заява, яку ви зараз запишете з моїх слів, була конфіденційною. Крім того, я не хочу, щоб копія цього звіту направлялася до Бюро юридичної допомоги (bureau voor rechtshulp)”.

8. Пан Х. надав додаткові деталі щодо своєї кар’єри. Будучи бригадиром в 1982 році, він став головою військового крила ХАДу в міністерстві внутрішніх справ. У 1982 році його перевели до міністерства оборони для керівництва власним департаментом ХАДу в міністерстві. На початку 1984 року директорати ХАДу в міністерствах внутрішніх справ та оборони були об’єднані, з паном Х. на чолі; у зв’язку з цим його було підвищено до генерал-лейтенанта. На початку 1985 року його призначили заступником директора ХАДу. Коли ХАД був перетворений на окреме міністерство, ВАД, пан Х. став заступником міністра, відповідальним за військову розвідку. У 1988 році пана Х. підвищили до генерал-полковника та призначили до Центрального комітету Народно-демократичної партії. Пан Х. заперечував, що ним чи під його керівництвом вчинялися акти катування.

9. Першого лютого 1994 року голова Служби імміграції та натуралізації прийняв рішення від імені заступника міністра юстиції (staatssecretaris van justitie), яким клопотання пана Х. про притулок було відхилено. У ньому вказувалося на високе звання та відповідальну посаду пана Х. в структурі ХАД/ВАД. Відхиливши спростування пана Х. як “гучні та неправдоподібні заяви”, у рішенні зазначалося, що було загально відомо, що ХАД/ВАД Афганістану “була відповідальна за катування та інші дуже серйозні порушення прав людини в значному масштабі”. Навіть припустивши, що пан Х. особисто не віддавав наказ про будь-які акти катування, слід було вважати, що він мовчазно погоджувався та дозволяв таку практику. Тому існували підстави вважати пана Х. винуватим (у якості організатора або співучасника чи посібника) у злочинах проти людяності у розумінні статті 1F, вступне речення та пункт (a), Конвенції ООН 1951 року про статус біженців (далі - Конвенція 1951 року про біженців) та пункту 1 статті 1 Конвенції проти катувань, або – як альтернатива – що він був винуватий у вчиненні діянь у розумінні статті 1F, вступне речення та пункт (с), Конвенції ООН 1951 року про статус біженців, а саме діянь, що суперечать цілям та принципам Об’єднаних Націй.

10. Як видається, пан Х. оскаржив це рішення у компетентних адміністративних судах, але безуспішно. Проте його не було вислано з Нідерландів.

2.  Пан Дж.

(a) Провадження щодо одержання притулку

11. Пан Дж. подав клопотання про в’їзд в Нідерланди в якості біженця 31 травня 1996 року, невдовзі після свого приїзду.

12. Сьомого та 10 червня 1996 року пан Дж. був допитаний щодо причин його клопотання. У звіті, складеному відповідальним службовцем, зазначалося, що пан Дж. був поінформований про важливість інтерв’ю як частини провадження щодо отримання притулку і був попереджений, що він не повинен приховувати будь-яку інформацію стосовно його клопотання про притулок, а також про те, що його було повідомлено, що вся надана ним інформація буде конфіденційною.

13. Пан Дж. заявив, що він був офіцером армії у ранзі генерала при колишньому комуністичному режимі, що він працював на службу з проведення допитів ВАД і що він отримав навчання в колишньому Радянському Союзі. Він був головою управління з проведення допитів військового департаменту ХАД/ВАД у 1979-1989 роках. Він запевнив, що йому не були відомі будь-які випадки катування у сфері його відповідальності.

14. Пан Дж. у невизначену дату був визнаний біженцем у розумінні Конвенції 1951 року про біженців.

(b) Скасування притулку

15. Сьомого січня 1999 року було проведено додаткове інтерв’ю (aanvullend gehoor) з паном Дж. Службовець, який проводив інтерв’ю, сказав пану Дж., що він міг вільно говорити і що все сказане залишиться конфіденційним.

Пан Дж. визнав, що ХАД/ВАД “не ставився серйозно до прав людини”, і заявив, що пан Х. був відповідальний за “смерті багатьох десятків тисяч афганців”, але заперечив особисту участь в актах катування.

16. Тридцять першого липня 2000 року заступник міністра юстиції виніс рішення про скасування визнання статусу біженця пана Дж. Рішення посилається на офіційний звіт Міністерства закордонних справ, у якому описується, серед іншого, організація і методи ХАД/ВАД, набір і тренування її членів і робиться висновок, що всі працівники офіцерського та неофіцерського складу цієї організації були особисто задіяні в “арештах, допитах, катуваннях та інколи страті підозрюваних”. У рішенні зазначається, що пан Дж., який був керівником роботи з проведення допитів у військовому крилі ХАД і був підвищений до рангу генерала, повинен був обов’язково знати про акти катування і жорстокого поводження, за які він ніс відповідальність як начальник, попри його заперечення. Рішення ґрунтується на статті 1F Конвенції 1951 року про біженців.

17. Пан Дж. не був висланий з Нідерландів.

C.  Направлення державному обвинувачу

18. Тридцять першого липня 2000 року заступник міністра юстиції направив рішення щодо скасування статусу біженця пана Дж. державному обвинувачу (officier van justitie) з проханням розглянути можливість кримінального переслідування пана Дж.

19. Четвертого вересня 2000 року заступник міністра юстиції направив рішення про відмову пану Х. у статусі біженця державному обвинувачу – також з проханням розглянути можливість кримінального переслідування.

D.  Розслідування поліції

20. Четвертого березня 2004 року пан Дж. був заслуханий двома слідчими як свідок у кримінальному провадженні проти пана Х. Слідчі попередили пана Дж. та пояснили йому, що він не повинен був відповідати на запитання, які можуть інкримінувати його у вчиненні злочину.

21. Пан Дж. визнав, що він був підлеглим пана Х., але заперечив, що він або пан Х. були відповідальними за катування; будь-які подібні діяння були вчинені цивільною частиною ХАД/ВАД, а не військовою.

22. Інший звіт поліції, який був складений 21 жовтня 2004 року та призначався для подання державному обвинувачу, узагальнював інформацію, яка інкримінувала пана Дж. на підставі різних джерел. Він включав посилання на окремі заяви пана Дж., надані Службі імміграції та натуралізації. Він також включав посилання на офіційний звіт Міністерства закордонних справ, з якого випливало, що катування було систематичним у місцях тримання під вартою та допитів ХАД/ВАД, а також цитати із свідчень інших осіб.

23. Двадцять сьомого листопада 2004 року пан Х. був заарештований та допитаний. Офіційний протокол вказує на те, що його було поінформовано про злочини, у яких він підозрювався, і про те, що він не був зобов’язаний відповідати на запитання. Його свідчення, як вони були зафіксовані поліцейськими, які проводили допит, містили твердження про те, що він діяв з метою запобігання та, якщо необхідно, покарання діянь, які становили жорстоке поводження, що вчинялися його підлеглими. Він також заперечив, що пан Х. брав участь у будь-яких актах катування під час знаходження під його командуванням.

E.  Кримінальне провадження

24. Судовий процес над заявниками проходив одночасно, але окремо, в Регіональному суді (rechtbank) Гааги. Вони обвинувачувалися у тому, що, виконуючи свої відповідні керівні обов’язки як члени ХАД, вони, серед іншого, застосовували до цивільних осіб та воєнних полонених – некомбатантів електрошок, били їх палицями та іншими предметами, піддавали їх охолодженню та позбавляли сну, а також затискали їхні пальці між дверима та одвірком, після чого (в одному випадку) палець в’язня було необхідно ампутувати, що було зроблено ножицями та без анестезії; або, в інших випадках, свідомо дозволяли, щоб такі діяння вчинялися їхніми підлеглими.

1.  Пан Х.

(a) Провадження у Регіональному суді

25. Восьмого та 9 серпня 2005 року слідчий суддя (rechter-commissaris) заслухав свідків у приміщенні посольства Нідерландів в Кабулі, у тому числі нібито потерпілого від катування А.Г.Т. При цьому був присутній державний обвинувач. Адвокат пана Х. не відвідала допит. В офіційному протоколі зазначається, що їй запропонували поставити запитання письмово, але вона цього не зробила.

26. Очевидно, адвокат пана Х. не змогла отримати приватне страхування для поїздки в Кабул. Заявник подав публічну заяву Міністерства закордонних справ Нідерландів, у якій наполегливо рекомендувалося громадянам Нідерландів у той час не подорожувати до Афганістану, у тому числі до Кабула, з огляду на небезпеку внаслідок воєнних дій.

27. Регіональний суд виніс рішення 14 жовтня 2005 року. Він засудив пана Х. за співучасть (medeplegen) у катуванні в порушення статті 1(1) Закону щодо (імплементації) Конвенції проти катувань (Uitvoeringswet Folterverdrag) та за свідомий дозвіл підлеглому порушити закони та звичаї війни шляхом участі в актах насильства проти осіб та завдання тяжких тілесних ушкоджень в порушення статей 8 та 9 Закону про воєнні злочини (Wet Oorlogsstrafrecht).

28. Стосовно використання в якості доказів заяв пана Х., зроблених під час імміграційного провадження, Регіональний суд вирішив, що ці заяви не отримувалися в цілях будь-якого кримінального розслідування чи переслідування, а лише для розгляду його клопотань відповідно до імміграційного законодавства.

29. Стосовно свідка А.Г.Т. Регіональний суд вирішив, що надані захисту можливості перехресного допиту (що включало можливість подання запитань письмово і навіть просити про відеоконференцію) були адекватні. У будь-якому разі твердження А.Г.Т. відповідали та достатньою мірою підтверджувалися іншими доказами.

30. Передача справи щодо провадження про отримання притулку до служби державного обвинувача дійсно становила втручання в права пана Х. за статтею 8 Конвенції, але це втручання було необхідним для переслідування злочинів, які становили воєнні злочини, і тому слугувало “нагальній суспільній потребі”.

31. Регіональний суд засудив пана Х. до 12 років позбавлення волі.

(b) Провадження в Апеляційному суді

32. Пан Х. подав апеляцію до Апеляційного суду (gerechtshof) Гааги.

33. Апеляційний суд виніс рішення 29 січня 2007 року. Він скасував рішення Регіонального суду з технічних підстав; після цього він, як і Регіональний суд, визнав пана Х. винуватим у співучасті в катуванні в порушення статті 1(1) Закону щодо (імплементації) Конвенції проти катувань та у свідомому дозволі підлеглому порушити закони та звичаї війни шляхом участі в актах насильства проти осіб та завдання тяжких тілесних ушкоджень в порушення статей 8 та 9 Закону про воєнні злочини, та засудив його до 12 років позбавлення волі.

34. Стосовно використання заяв, наданих паном Х. під час провадження щодо одержання притулку, Апеляційний суд, по-перше, встановив, що ця справа відрізнялася від справи Saunders v. the United Kingdom, 17 грудня 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996‑VI. На відміну від заявника в тій справі, пан Х. не був змушений під загрозою покарання надати інформацію, яка була в подальшому використана проти нього під час судового процесу. Навпаки, пан Х. добровільно звернувся та взяв участь в імміграційних процедурах Нідерландів, що передбачало для нього обов’язок надати інформацію про себе. Більше того, використання отриманої таким чином інформації відрізнялося від використання у справі Saunders: пан Х. заперечив вчинення будь-яких правопорушень і інкримінуючою була лише інформація стосовно його високого звання в ХАД/ВАД.

35. Апеляційний суд вважав, як і Регіональний суд, що хоча передача справи щодо провадження про отримання притулку до органів державного обвинувачення становила втручання в право пана Х. на повагу до його “приватного життя” у розумінні статті 8 Конвенції, важливість кримінального переслідування воєнних злочинів була адекватним обґрунтуванням.

(c) Провадження у Верховному Суді

36. Пан Х. подав апеляцію з питань права (cassatie) до Верховного Суду (Hoge Raad). У частині, яка стосується цієї справи, він скаржився на використання в якості доказів показів свідка А.Г.Т., стверджуючи, що сторона захисту була позбавлена адекватної можливості провести його перехресний допит.

37. Консультаційний висновок (conclusie) Генерального адвоката містив цитату з офіційного протоколу слухання в Апеляційному суді, з якої випливало, що адвокат пана Х. визнала, що стороні захисту врешті-решт була надана можливість провести перехресний допит свідка А.Г.Т. і вона скористалася цієї можливістю.

38. Восьмого липня 2008 року Верховний Суд виніс своє рішення (ECLI:NL:HR:2008:BC7418), у якому повністю відхилив апеляцію з питань права. Він в порядку спрощеного провадження відхилив зазначену скаргу пана Х. (див. параграф 36 вище).

2.  Пан Дж.

(a) Провадження у Регіональному суді

39. Регіональний суд виніс рішення 14 жовтня 2005 року. Він визнав пана Дж. винуватим в участі в порушенні законів і звичаїв війни, оскільки він вчинив акти насильства проти осіб і завдав тяжких тілесних ушкоджень всупереч статті 8 Закону про воєнні злочини та статті 47 Кримінального кодексу. Суд присудив йому дев’ять років позбавлення волі. Обґрунтування суду у частині, що є доречною для цієї справи, яка розглядається Судом, було ідентичним до справи пана Х. (див. параграфи 28 та 30 вище).

(b) Провадження в Апеляційному суді

40. Пан Дж. подав апеляцію до Апеляційного суду Гааги.

41. Апеляційний суд виніс своє рішення 29 січня 2007 року. Він скасував рішення Регіонального суду з технічних підстав; суд далі, як і Регіональний суд, визнав пана Дж. винуватим в участі у порушеннях законів і звичаїв війни, оскільки він вчинив акти насильства проти осіб і завдав тяжких тілесних ушкоджень, та засудив його до дев’яти років ув’язнення. Обґрунтування у відповідній частині було ідентичним до рішення про засудження пана Х. (див. параграфи 34-35 вище).

(c) Провадження у Верховному Суді

42. Пан Дж. подав апеляцію з питань права до Верховного Суду. У частині, яка стосується цієї справи, він скаржився на використання кримінальними судами його заяв, які були зроблені під час провадження щодо отримання притулку і які, на його думку, були отримані шляхом примусу.

43. Консультаційний висновок (conclusie) Генерального адвоката зазначав, що провадження щодо отримання притулку не було використано для того, щоб обманом обійти право підозрюваного зберігати мовчання, і не було жодним чином пов’язано з кримінальним провадженням. Ця справа відрізнялася від розглянутих Судом справ Saunders (цитовано вище) та Funke (Funke v. France, 25 лютого 1993 року, Series A no. 256‑A), оскільки окреме провадження не було використано для спонукання зізнання підозрюваного з метою використання проти нього.

44. Шукач притулку дійсно був зобов’язаний надати повну та точну інформацію, але це відповідало потребі належного оцінювання клопотання про притулок, і держава, захисту якої просив шукач, мала право і обов’язок це робити. Шукач притулку може відчувати тиск у наданні інформації (хоча пан Дж. “явно” був не зовсім “цілком щирий”), але це не становило примусу, як той, що розглядався у справах Saunders та Funke. Так само зобов’язання Служби імміграції та натуралізації ставитися конфіденційно до отриманої таким чином інформації не могло розумітися як обіцянка не розголошувати її органам кримінального переслідування.

45. Передача матеріалів провадження щодо отримання притулку до органів кримінального переслідування тим не менше ставила запитання за статтею 8 Конвенції. Але для цього існувала законна підстава, а саме стаття 43 (b) Закону про захист персональних даних (Wet bescherming persoonsgegevens); тоді як підозра про вчинення тяжкого воєнного злочину становила достатнє обґрунтування. Якщо у конкретній справі підозрюваний у кримінальній справі не міг бути депортований до своєї країни походження через те, що його там ймовірно очікувало з огляду на його колишню посаду та дії в ролі службовця на службі в попереднього, репресивного режиму, це не означало, що він через це повинен був отримати імунітет.

46. Верховний Суд виніс рішення 8 липня 2008 року та відхилив апеляцію пана Дж. за спрощеною процедурою (ECLI:NL:HR:2008:BC7421; англійський переклад, оприлюднений Урядом, ECLI:NL:HR:2008:BG1477). У частині, яка стосується цієї справи на розгляді в Суді, Верховний Суд погодився та затвердив як власні міркування, запропоновані Генеральним адвокатом в його консультативному висновку.

F.  Відповідне національне законодавство

47. У відповідний період часу національне законодавство, яке стосується цієї справи, передбачало таке:

1. Загальне адміністративне законодавство

Загальний закон про адміністративне право (Algemene wet bestuursrecht)

Стаття 4.2

“1. Клопотання (aanvraag) [про прийняття адміністративного рішення] повинно бути підписано та включати, як мінімум, таке:

(a) ім’я та адресу заявника;

(b) дату;

(c) опис рішення, яке просить прийняти заявник.

2. Особа, яке подає клопотання, повинна крім того подати інформацію та документи, потрібні для прийняття рішення за клопотанням і які він може розумно отримати.”

2.  Імміграційне законодавство

(a) Закон 1965 року про іноземців (Vreemdelingenwet)

Стаття 15

“1. Іноземці, які прибули з країни, де вони мають обґрунтовану причину побоюватися переслідування у зв’язку з їхніми релігійними, світоглядними чи політичними переконаннями або належністю до певної раси чи конкретної соціальної групи, можуть подати клопотання Міністру юстиції про дозвіл на в’їзд в якості біженців.

2. У в’їзді не може бути відмовлено, крім у випадку серйозних причин на підставі загального інтересу, якщо в результаті іноземець буде змушений поїхати у країну, зазначену в абзаці першому. ...”

(b) Наказ щодо іноземців (Vreemdelingenbesluit)

Стаття 65

“Іноземці зобов’язані надати службовцю, який відповідає за охорону кордону або нагляд за іноземцями, всю інформацію та надати всі та будь-які документи у їхньому володінні, які можуть допомогти встановити:

(a) їх особу, громадянство, цивільний статус, професію, поточне та попередні місця проживання чи знаходження з адресами;

(b) дату, місце та спосіб в’їзду в Нідерланди;

(c) мету та тривалість їх передбачуваного перебування в Нідерландах;

(d) [фінансові] засоби, які вони мають у своєму розпорядженні з метою перебування в Нідерландах або які вони можуть отримати.”

3.  Захист персональних даних

Закон про захист персональних даних

Стаття 9

“1. Персональні дані не повинні надалі оброблятися у спосіб, який не відповідає цілям, у яких вони були отримані.”

Стаття 43

“Відповідальна особа (verantwoordelijke, тобто фізична або юридична особа чи будь-хто інший, або орган публічної влади, які визначають, самостійно або спільно з іншими, мету та засоби обробки персональних даних; пункт (d) статті 1 Закону про захист персональних даних) можуть прийняти рішення про незастосування статті 9(1) ... якщо це необхідно в інтересах:

(a) національної безпеки;

(b) запобігання, розслідування та кримінального переслідування злочинних діянь; ...”

4.  Національне загальне кримінальне законодавство та процедура

(a) Кримінальний кодекс (Wetboek van Strafrecht)

Стаття 47

“1. Такі особи караються як особи, що вчинили кримінальне діяння (daders van een strafbaar feit):

1o. будь-яка особа, яка вчиняє таке діяння, вчиняє його через іншу особу або бере участь у його вчиненні;

2o. будь-яка особа, яка за допомогою подарунків, обіцянок, зловживання владою, насильства, погроз чи обману, або шляхом створення можливостей, надання засобів чи інформації умисно спонукає до вчинення такого діяння. ...”

(b) Кримінальний процесуальний кодекс

Стаття 162

“1. Публічні органи влади та службовці (openbare colleges en ambtenaren), які під час виконання своїх обов’язків дізнаються про правопорушення, що переслідується за обвинувальним актом (misdrijf), за розслідування якого вони самі не відповідають, повинні повідомити про таке правопорушення без зволікання та передати будь-які документи, які стосуються справи, державному обвинувачу або помічнику державного обвинувача (hulpofficieren van justitie),

...

(b) якщо правопорушення, що переслідується за обвинувальним актом, було вчинено службовцем (ambtenaar), який таким чином порушив спеціальний службовий обов’язок або використав владу, можливість чи засоби, які йому доступні завдяки його офіційній позиції, або

(c) якщо правопорушення, що переслідується за обвинувальним актом, включає порушення або незаконне застосування правил, які вони зобов’язані виконувати або впроваджувати. ....”

5.  Національне законодавство про воєнні злочини та катування

(a) Закон про воєнні злочини

Стаття 1

“...

3. Слово “війна” слід розуміти таким чином, що воно включає громадянську війну (burgeroorlog).”

Стаття 3

“Без шкоди для відповідних положень Кримінального кодексу (Wetboek van Strafrecht) та Військового кримінального кодексу (Wetboek van Militair Strafrecht), кримінальне право Нідерландів повинно застосовуватися:

1. до будь-якої особи, яка поза межами королівства в Європі [тобто основної території Нідерландів] вчиняє злочин, передбачений в статтях 8 та 9; ...”

Стаття 8

“1. Будь-яка особа, яка вчиняє порушення законів та звичаїв війни, карається строком позбавлення волі не більше 10 років ...

2. Строк позбавлення волі не більше 15 років ... застосовується:

1o якщо кримінальне діяння повинно було призвести до смерті чи завдання тяжких тілесних ушкоджень;

2o якщо кримінальне діяння включає нелюдське поводження

3o якщо кримінальне діяння включає примушування іншої особи зробити щось, не зробити щось під загрозою наслідків;

4o якщо кримінальне діяння включає мародерство.

3. Довічне ув’язнення або тимчасовий строк позбавлення волі не більше 20 років ... застосовується:

1o якщо кримінальне діяння призвело до смерті чи завдання тяжких тілесних ушкоджень або включало зґвалтування;

2o якщо кримінальне діяння включає насильство, що вчиняється спільно багатьма особами (geweldpleging met verenigde krachten) проти однієї чи кількох осіб, або насильство проти мертвої, хворої чи пораненої особи;

3o якщо кримінальне діяння включає руйнування, пошкодження, виведення з ладу або приховування, що вчиняється спільно багатьма особами стосовно будь-якого майна, яке належить іншій особі повністю чи частково;

4o якщо кримінальне діяння, передбачене в підпунктах 3o або 4o попереднього пункту, вчиняється багатьма особами, які діють спільно;

5o якщо кримінальне діяння є проявом політики систематичного терору або незаконної діяльності (wederrechtelijk optreden) проти всього населення або його окремої групи;

6o якщо кримінальне діяння включає порушення обіцянки або порушення домовленості, яка була укладена з протилежною стороною;

7o якщо кримінальне діяння включає неналежне використання прапору або емблеми, які захищаються законами та звичаями війни, або військових знаків чи уніформи протилежної сторони.”

Стаття 9

“До тих, хто свідомо дозволяє вчинення своїми підлеглими діянь, які згадані в попередній статті, застосовується таке саме покарання, що передбачено й за зазначені діяння.”

(b) Закон щодо імплементації Конвенції проти катувань

Стаття 1

“1. Погане поводження, що вчиняється державним службовцем або іншою особою, яка знаходиться на державній службі, під час виконання його офіційних функцій проти особи, яка позбавлена свободи, з наміром отримати від неї інформацію чи зізнання, покарати його, залякати його чи іншу особу або примусити його зробити щось під загрозою настання наслідків, або із зневагою до закликів особи до людської рівності, якщо такі діяння мають такий характер, що вони могли досягнути бажаної цілі, карається як акт катування строком позбавлення волі не більше 15 років або штрафом п’ятої категорії.

2. Умисне створення стану великого страху або іншої форми серйозного душевного страждання (geestelijke ontreddering) повинно вважатися поганим поводженням.

3. Якщо діяння призвело до смерті, винувата особа карається довічним ув’язненням або строком позбавлення волі не більше 25 років або штрафом п’ятої категорії.”

Стаття 2

“Покарання, передбачене за діяння, вказані в попередній статті, застосовується до:

(a) державного службовця або іншої особи, яка знаходиться на державній службі та підбурює до форми поганого поводження, передбаченої в статті 1, за допомогою засобів, зазначених в підпункті 2 статті 47 § 1 Кримінального кодексу, або яка свідомо дозволяє іншій особи вчинити таку форму поганого поводження;

(b) будь-яка особа, яка вчиняє форму поганого поводження, передбачену в статті 1, якщо державний службовець або інша особа, яка знаходиться на державній службі, підбурювала до цього одним із засобів, передбачених у підпункті 2 статті 47 § 1 Кримінального кодексу, або свідомо дозволила це.”

Стаття 5

“Кримінальне право Нідерландів застосовується до будь-якої особи, яка вчиняє одне з правопорушень, що переслідується за обвинувальним актом (misdrijven), передбачених в статтях 1 та 2 цього Закону.”

6.  Відповідна національна судова практика

48. У рішенні від 11 листопада 1997 року, яке опубліковано в Nederlandse Jurisprudentie (Юридичний вісник Нідерландів) 1998 (№ 463), Верховний Суд постановив таке:

“5.2. Те, що безперечно наміром Уряду було виконати повною мірою цей договірний обов’язок [криміналізувати всі серйозні порушення чотирьох Женевських конвенцій 1949 року], очевидно, серед іншого, з парламентської історії цього закону, зокрема Пояснювального меморандуму (Memorie van Toelichting) та Меморандуму у відповідь (Memorie van Antwoord) стосовно відповідного законопроекту, які відповідно містять такі положення:

‘Коли інша держава, яка є стороною порушеної Конвенції, не просить про передачу (overlevering) військовополоненого, який знаходиться в руках Нідерландів, він може бути відданий під суд у Нідерландах, хоча правопорушення, що переслідується за обвинувальним актом, і було вчинено за кордоном та навіть якщо злочинне діяння не було вчинено проти громадянина Нідерландів або не завдає шкоди інтересам Нідерландів.’

та

‘Положення, закріплене в статті 3(1), надає судам Нідерландів юрисдикцію розглядати справи про воєнні злочини незалежно від того, хто і де їх вчинив, тобто у тому числі у тих справах, у яких правопорушення, що переслідується за обвинувальним актом, було вчинено негромадянином Нідерландів поза межами території Нідерландів у війні, у якій наша країна не є стороною. Як правильно зазначається в Попередньому звіті (Voorlopig Verslag), це положення слід розглядати як застосування так званого принципу універсальності.’

5.3. З огляду на висновок, що міститься в параграфі 5.2 вище, розумне тлумачення закону, відповідно до наміру законодавця повною мірою виконати договірні зобов’язання Нідерландів, зумовлює необхідність розуміти статтю 1 Закону про воєнні злочини (попри її, у цьому відношенні, нечітке формулювання) таким чином, що обмеження в підпунктах 1, 2 та 3 відповідно статті 1 Закону про воєнні злочини не мають відношення до статей 8 та 9, а також – цією мірою – також до статті 3.”

G.  Відповідне міжнародне право

1.  Женевські конвенції 1949 року

49. Королівство Нідерландів та Афганістан є сторонами Женевських конвенцій 1949 року (Конвенція (I) про покращення долі поранених і хворих у діючих арміях; Конвенція (II) про покращення долі поранених, хворих і осіб, які зазнали корабельної аварії, із складу збройних сил на морі; Конвенція (III) про поводження з військовополоненими; та Конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни). Королівство Нідерландів ратифікувало їх 3 серпня 1954 року. Афганістан зробив це 26 вересня 1956 року. Обидві держави були серед перших підписантів, коли чотири Женевські конвенції були відкриті для підписання 12 серпня 1949 року; вони не зробили жодних застережень.

50. Стаття 3, яка є спільною для всіх чотирьох Женевських конвенцій 1949 року, передбачає таке:

“У випадку збройного конфлікту, який не має міжнародного характеру та виникає на території однієї з Високих Договірних Сторін, кожна сторона конфлікту зобов’язана застосовувати як мінімум такі положення:

1) З особами, які не беруть активної участі у воєнних діях, зокрема з тими особами зі складу збройних сил, які склали зброю, а також тими, які припинили участь у воєнних діях у зв’язку з хворобою, пораненням, триманням під арештом чи з будь-якої іншої причини, поводяться за будь-яких обставин гуманно, без будь-якої дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, релігії чи вірування, статі, походження чи майнового становища чи будь-якими іншими аналогічними критеріями.

Із цією метою заборонено зараз і надалі вчиняти стосовно зазначених вище осіб такі дії:

a) насилля над життям та особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури;

b) захоплення заручників;

c) наругу над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження;

d) засудження та застосування покарання без попереднього cудового рішення, винесеного судом, який створено належним чином і який надає судові гарантії^ визнані цивілізованими народами як необхідні.

2. Підбирати поранених і хворих та надавати їм допомогу.

Безстороння гуманітарна організація, наприклад Міжнародний комітет Червоного Хреста, може запропонувати свої послуги сторонам конфлікту.

Крім того, сторони конфлікту повинні шляхом укладення спеціальних угод докладати зусиль з метою введення в дію всіх або частини інших положень цієї Конвенції.

Застосування попередніх положень не впливає на правовий статус сторін конфлікту.”

51. У відповідній частині Конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни крім того передбачає таке:

Стаття 146

“Високі Договірні Сторони зобов’язуються ввести в дію будь-яке законодавство, необхідне для встановлення дієвих кримінальних санкцій для осіб, які вчиняють або наказують вчинити, будь-яке серйозне порушення цієї Конвенції, визначене в наступній статті.

Кожна Висока Договірна Сторона зобов’язується розшукати осіб, які підозрюються у вчиненні або в наказі вчинити такі серйозні порушення, і представити таких осіб, незалежно від їхнього громадянства, перед своїми судами. Вона може також, якщо вона вважає це потрібним, і відповідно до положень свого законодавства, передати таких осіб для судового процесу іншій заінтересованій Високій Договірній Стороні за умови, що така Висока Договірна Сторона має достатні докази для початку кримінального переслідування.

Кожна Висока Договірна Сторона вживає заходів, необхідних для припинення будь-яких діянь, які суперечать положенням цієї Конвенції, крім серйозних порушень визначених наступною статтею.

За будь-яких обставин обвинувачені особи користуються перевагами гарантій належного судового процесу та захисту, що надають не менше переваг, ніж ті, що передбачені статтею 105, і ті, що випливають з Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р.”

Стаття 147

“Серйозні порушення, про які йдеться в попередній статті, є такими, що охоплюють будь-які із згаданих далі діянь, якщо їх вчинено проти осіб або майна, які перебувають під захистом цієї Конвенції: умисне вбивство, катування або нелюдське поводження, зокрема біологічні експерименти, умисне завдання великого страждання чи серйозних травм тілу чи здоров’ю, нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув’язнення особи, що перебуває під захистом, примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави, або умисне позбавлення особи, що перебуває під захистом, права на справедливий і офіційний судовий процес, передбачений цією Конвенцією, захоплення заручників і широкомасштабне руйнування і привласнення майна, що не виправдане воєнною необхідністю і здійснюється незаконним чином і безцільно.”

2.  Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження або покарання

52. Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження або покарання була ухвалена та відкрита для підписання, ратифікації та приєднання резолюцією Генеральної Асамблеї від 10 грудня 1984 року. Вона набрала чинності 26 червня 1987 року. Нідерланди і Афганістан підписали її 4 березня 1985 року. Афганістан ратифікував її 1 квітня 1987 року, а Нідерланди – 21 грудня 1988 року.

53. У своїй відповідній частині Конвенція передбачає таке:

Стаття 1

“1. Для цілей цієї Конвенції термін "катування" означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисно заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи психічне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи зізнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що грунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються публічними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. В цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково.

2. Ця стаття не завдає шкоди будь-якому міжнародному договору чи будь-якому національному законодавству, в яких є або можуть бути положення про ширше застосування.”

Стаття 2

“1. Кожна держава-сторона вживає ефективних законодавчих, адміністративних, судових та інших заходів для запобігання актам катувань на будь-якій території під її юрисдикцією.

2. Жодні виключні обставини, якими б вони не були, стан війни чи загроза війни, внутрішня політична нестабільність чи будь-який інший надзвичайний стан не можуть бути використані як виправдання катувань.

3. Наказ вищого начальника або органу публічної влади не може служити виправданням катувань.”

Стаття 3

“1. Жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати (‘refouler’) чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

2. Для визначення наявності таких підстав компетентні органи влади беруть до уваги всі обставини, що стосуються справи, включаючи, у відповідних випадках, існування в цій державі постійної практики тяжких, кричущих або масових порушень прав людини.”

Стаття 4

“1. Кожна держава-сторона забезпечує те, щоб всі акти катування були правопорушеннями згідно з її кримінальним законодавством. Те саме стосується замаху на катування та дій будь-якої особи, що є співучастю у катуванні.

2. Кожна держава-сторона встановлює відповідні покарання за такі правопорушення з урахуванням їх тяжкого характеру.”

Стаття 5

“1. Кожна держава-сторона вживає таких заходів, які можуть бути необхідними, для встановлення її юрисдикції щодо правопорушень, зазначених у статті 4, у таких випадках:

а) коли правопорушення вчинені на будь-якій території, що перебуває під її юрисдикцією, або на борту морського чи повітряного судна, зареєстрованого в цій державі;

b) коли гаданий злочинець є громадянином цієї держави;

с) коли жертва є громадянином цієї держави, якщо ця держава вважає це за доцільне.

2. Кожна держава-сторона вживає також таких заходів, які можуть бути необхідними, щоб встановити свою юрисдикцію щодо таких правопорушень у випадках, коли гаданий злочинець перебуває на будь-якій території під її юрисдикцією і вона не видає його згідно із статтею 8 будь-якій з держав, зазначених у пункті 1 цієї статті.

3. Ця Конвенція не виключає здійснення будь-якої кримінальної юрисдикції згідно з внутрішнім законодавством.”

Стаття 6

“1. Переконавшись після розгляду наявної у неї інформації, що обставини цього вимагають, будь-яка держава-сторона, на території якої перебуває особа, яка підозрюється у вчиненні будь-якого із правопорушень, зазначених у статті 4, бере її під варту або вживає інших юридичних заходів, що забезпечують її присутність. Взяття під варту та інші юридичні заходи здійснюються згідно із законодавством цієї держави, але можуть тривати тільки протягом часу, необхідного для того, щоб розпочати кримінальне або екстрадиційне провадження.

2. Така держава негайно проводить попереднє розслідування фактів.

3. Будь-якій особі, яка перебуває під вартою на підставі пункту 1 цієї статті, надається сприяння в негайному встановленні контакту з найближчим відповідальним представником держави, громадянином якої вона є, або, якщо вона є особою без громадянства, - з представником тієї держави, де вона звичайно проживає.

4. Коли держава згідно з цією статтею бере особу під варту, вона негайно повідомляє держави, зазначені в пункті 1 статті 5, про факт перебування такої особи під вартою та про обставини, що стали підставою для її затримання. Держава, що проводить попереднє розслідування, передбачене в пункті 2 цієї статті, негайно повідомляє про одержані нею дані зазначеним державам і сповіщає, чи має вона намір здійснити свою юрисдикцію.”

Стаття 7

“1. Держава-сторона, на території якої виявлено особу, що перебуває під її юрисдикцією, яка підозрюється у вчиненні будь-якого із злочинів, зазначених у статті 4, у випадках, передбачених статтею 5, якщо вона не видає порушника, передає цю справу своїм компетентним органам влади для кримінального переслідування.

2. Такі органи влади приймають рішення у такий же спосіб, як і в разі будь-якого звичайного злочину серйозного характеру згідно із законодавством цієї держави. У випадках, передбачених у пункті 2 статті 5, вимоги, що висуваються до доказів, необхідних для кримінального переслідування й засудження, в жодному разі не повинні бути менш суворими, ніж ті, що застосовуються у випадках, зазначених у пункті 1 статті 5.

3. Будь-якій особі, щодо якої здійснюється провадження у зв’язку з будь-яким із правопорушень, зазначених у статті 4, гарантується справедливе поводження на всіх стадіях провадження.”

Стаття 8

“1. Правопорушення, зазначені в статті 4, вважаються такими, що повинні включатися як правопорушення, за якими може здійснюватися екстрадиція, в будь-який договір про видачу, що існує між державами-сторонами. Держави-сторони зобов’язуються включати такі правопорушення як такі, за якими може здійснюватися екстрадиція, в будь-який договір про видачу, що укладається між ними.

2. Якщо держава-сторона, яка обумовлює екстрадицію наявністю договору, отримає прохання про видачу від іншої держави-сторони, з якою вона не має договору про видачу, вона може розглядати цю Конвенцію щодо таких злочинів як правову підставу для видачі. Видача здійснюється згідно з іншими умовами, передбаченими законодавством держави, якій адресовано прохання про видачу.

3. Держави-сторони, що не обумовлюють видачу наявністю договору, розглядають у відносинах між собою такі правопорушення як такі, за якими може здійснюватися екстрадиція, згідно з умовами, передбаченими законодавством держави, до якої адресовано прохання про видачу.

4. Такі правопорушення для цілей видачі між державами-сторонами розглядаються як такі, що були вчинені не лише в місці їх вчинення, а й на території держав, які зобов’язані встановити свою юрисдикцію згідно з пунктом 1 статті 5.”

3.  Конвенція ООН 1951 року про статус біженців із змінами, внесеними Нью-йоркським протоколом від 31 січня 1967 року

54. Конвенція ООН 1951 року про статус біженців була відкрита для підписання 28 липня 1951 року. Нідерланди підписали її того ж дня та ратифікували 3 травня 1956 року. Ця Конвенція була змінена Протоколом, укладеним в Нью-Йорку 31 січня 1967 року, який набув чинності 4 жовтня 1967 року та до якого Нідерланди приєдналися 29 листопада 1968 року.

55. Конвенція є обов’язковою для виконання Нідерландами та у відповідних частинах передбачає таке:

Стаття 1

A

“У цілях цієї Конвенції термін "біженець" застосовується до будь-якої особи, яка ... через обгрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів, знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.”

F

“Положення цієї Конвенції не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони:

a) вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;

b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці;

c) є винуватими у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Об’єднаних Націй.”

Стаття 32

Вислання

“1. Договірні Держави не будуть висилати біженців, які законно знаходяться на їхній території, окрім як з міркувань національної безпеки або громадського порядку. ...”

Стаття 33

Заборона вислання біженців або їх примусового повернення (“refoulement”)

“1. Договірні Держави не будуть жодним чином висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання. ...”

H.  Відповідна національна політика

56. Двадцять восьмого листопада 1997 року заступник міністра юстиції виклав у листі до голови нижньої палати Парламенту політику щодо надання, відмови та скасування статусу біженця (Парламентські документи, Нижня палата Парламенту, парламентський рік 1997-98, 19 637, № 295). З цього документа наводяться такі витяги:

“Вихідні пункти політики стосовно статті 1F

1. Вихідним пунктом політики стосовно статті 1F [Конвенції 1951 про біженців] є те, що ця стаття повинна розумітися вузько, враховуючи також наслідки відмови відповідній особі. Цей вихідний пункт викладений в Посібнику УВКБ ООН та в усталеній практиці Секції адміністративної юрисдикції Державної ради. Я розумію цей вихідний пункт таким чином, що зобов’язуюсь обґрунтувати відмову за статтею 1F ретельним розслідуванням та детальними доводами. ...

2. З огляду на численні запитання з боку вашої Палати, критичні зауваження суспільства та занепокоєння організацій з питань біженців щодо розгляду клопотань про притулок від осіб, які підозрюються в міжнародних злочинах та порушеннях прав людини, я вважаю потрібним дотримуватися, коли це можливо, наміру Конвенції 1951 року про біженців захищати тих, хто тікає від несправедливості, а не тих, хто втікає від правосуддя. Це означає, що коли виникає можливість застосування статті 1F з огляду на доступну мені інформацію про функції відповідної особи, її роботу, природу організації, де вона працювала, та політичну ситуацію в її країні походження, я не вагатимусь і робитиму це. Я потурбуюсь, щоб можливості застосування статті 1F стосовно положень міжнародних документів, на підставі яких заборонено порушення певних прав людини та вчинення певних злочинних діянь, використовувалися якнайефективніше. Конкретніше, це означає, що розгляд справ за статтею 1F буде зосереджено в одному районі Служби імміграції та натуралізації, що спеціалізовані службовці відповідатимуть за прийняття рішень і що буде організовано навчання для цих службовців, зокрема, у галузі гуманітарного права війни.

Такий підхід також є бажаним у зв’язку з міжнародними обов’язками, які Нідерланди взяли на себе. У цьому зв’язку я маю на увазі, зокрема, чотири Женевські конвенції від 12 серпня 1949 року стосовно захисту жертв збройних конфліктів ..., Додаткові протоколи 1977 року до цих конвенцій ..., Конвенцію про геноцид ... та Конвенцію проти катувань від 10 грудня 1984 року ... [щодо] злочинів, вчинених під час (громадянської) війни та катувань і іншого жорсткого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Не може бути так, що, з одного боку, Нідерланди взяли на себе моральний та юридичний обов’язок запобігати таким злочинам, а з іншого боку – приймають як біженців осіб, які вчинили ці злочини деінде.

3. Останній вихідний пункт стосується додаткових наслідків від відмови для становища відповідної особи в Нідерландах. Ідея, яка лежить в основі згаданих договорів, полягає в тому, що особи, які вчинили заборонені ними злочини, не повинні уникнути своєї (міжнародної) кримінальної відповідальності. Нідерланди зобов’язалися, згідно з цими договорами, взяти на себе відповідальність або за покарання, або за екстрадицію осіб, які підозрюються у вчиненні цих злочинів, на підставі правила aut dedere aut judicare*. З огляду на дух та призначення цих договорів, у таких випадках я використовуватиму свої повноваження для видання наказу про відмову в захисті на підставі статті 21 Закону про іноземців [тобто відмову в захисті небажаному іноземцю] особам, яким відмовлено в статусі біженця відповідно до статті 1F. Крім того, у всіх випадках, коли я вирішив відмовити особі в захисті за Конвенцією 1951 року про біженців відповідно до статті 1F, я інформуватиму відповідно Службу державного обвинувачення.

Слід наголосити, що кримінальне переслідування не є обов’язковою умовою для застосування статті 1F. Більше того, стандарт доведення в межах кримінального переслідування є значно суворішим, ніж відповідно до статті 1F, оскільки в останньому випадку навіть “причин для того, щоб вважати” [особу такою, що вчинила відповідні злочини,] достатньо для її застосування. У низці випадків існує обов’язок повідомити про справу Службу державного обвинувачення. Наприклад, згідно із підпунктом 1 (b) статті 162 Кримінального процесуального кодексу у зв’язку із пунктом 2 статті 6 Конвенції проти катувань, службовець Нідерландів, який має інформацію про діяння, заборонені Конвенцією проти катувань, вчинені іноземною посадовою особою, яка використала свої повноваження, можливості або доступні їй засоби завдяки її службовому стану, зобов’язаний повідомити про такі діяння і передати матеріали, які стосуються справи.

Служба державного обвинувачення має власну дискрецію стосовно початку кримінального розслідування. Це означає, що Служба державного обвинувачення вирішує у світлі, зокрема, матеріалів Служби імміграції та натуралізації, якою мірою кримінальне розслідування є доречним. Служба державного обвинувачення може ініціювати кримінальне переслідування на підставі Закону про (імплементацію) Конвенції проти катувань стосовно діянь, вчинених після 19 січня 1989 року – дати набрання чинності цим договором стосовно Нідерландів, та на підставі Закону про (імплементацію) Конвенції про геноцид (Uitvoeringswet Genocideverdrag) ... та на підставі Закону про воєнні злочини ...

Верховний Суд нещодавно постановив, що суди Нідерландів також уповноважені розглядати воєнні та інші подібні злочини, які були вчинені під час війни, у яку Нідерланди не залучені, і що військові [кримінальні] трибунали також уповноважені**.

*(примітка): Відповідно до цього базового правила, яке походить з праць Х’юго Ґроція, держави зобов’язані або видати (aut dedere), або самі віддати під суд (aut judicare) осіб, які вчинили міжнародні злочини. Цей обов’язок випливає з міжнародних договорів.

**(примітка) [Посилання на судові рішення, не наводяться]”

СКАРГИ

57. Пан Х. і пан Дж. обидва скаржилися за пунктом 1 статті 6 Конвенції на те, що вони були засуджені на підставі інкримінуючих заяв, які вони зробили під тиском під час провадження щодо отримання притулку та в обмін на обіцянку конфіденційності, і що ці заяви були використані проти них під час кримінального розслідування.

58. Вони також скаржилися за статтею 8 Конвенції на те, що використання у кримінальному провадженні інформації з матеріалів провадження щодо отримання притулку становило порушення їхнього права на повагу до приватного життя.

59. Пан Х., посилаючись на пункт 1 статті 6 разом з підпунктом 3 (d) статті 6, крім того скаржився на те, що він був засуджений на підставі показів свідка, якого сторона захисту не мала можливості допитати.

ПРАВО

A.  Об’єднання справ

60. Суд вважає, що ці заяви повинні бути об’єднані з огляду на їхні пов’язані факти та юридичний контекст (пункт 1 правила 42 Реґламенту Суду).

B.  Скарга за пунктом 1 статті 6 Конвенції

...

2.  Чи є скарга явно необґрунтованою

64. Обидва заявники скаржилися на використання в кримінальному провадженні проти них заяв, які вони зробили під час провадження щодо отримання притулку. Вони стверджували, що ці заяви були отримані від них під примусом, хоча й з обіцянкою конфіденційності. Вони також скаржилися на те, що ці заяви були використані проти них під час кримінального розслідування. Вони спиралися на пункт 1 статті 6 Конвенції, який у відповідній частині передбачає таке:

“Кожен має право на справедливий ... розгляд ... судом ..., який ... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення ...”

65. Заявники спиралися насамперед на те, що вони назвали принципом nemo tenetur, який Суд визнав у рішеннях у справах Funke v. France (25 лютого 1993 р., Series A no. 256‑A), Saunders v. the United Kingdom (17 грудня 1996 р., Reports 1996‑VI) та Quinn v. Ireland (заява № 36887/97, 21 грудня 2000 р.) як базову вимогу справедливості, втіленої в пункті 1 статті 6 Конвенції у її кримінальній складовій.

66. Вони стверджували, що вони не мали вибору щодо того, чи робити відповідні заяви, які пізніше були використані проти них кримінальними судами. Не зробити ті заяви означало б наразитися на ризик відмови в праві проживання в Нідерландах та повернення до країни їхнього походження. Більше того, використовуючи проти заявників їхні попередні заяви під час кримінального провадження, слідчі змусили заявників повторити їх, таким чином знову інкримінуючи самих себе.

67. Суд зазначає на початку, що Конвенція залишає державам свободу у визначенні в якості кримінального правопорушення дій чи бездіяльності, які не становлять звичайне здійснення права, захищеного Конвенцією (див. рішення у справі Engel and Others v. the Netherlands від 8 червня 1976 р., параграф 81, Series A no. 22). Більше того, у певних випадках обов’язок кримінального переслідування насправді походить з міжнародного права. З цього повинно випливати, що коли особа розумно підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, рішення щодо переслідування не може переглядатися Судом за статтею 6 Конвенції (див. рішення щодо прийнятності у справі M.M. v. the Netherlands, заява № 39339/98, 21 травня 2002 р.).

68. Суд далі повторює, що хоча право зберігати мовчання під час допиту поліції та право не свідчити проти себе (nemo tenetur seipsum accusare, також nemo tenetur seipsum prodere) прямо не згадані в статті 6 Конвенції, не існує сумніву, що вони загалом визнаються міжнародними стандартами, які лежать в основі поняття справедливого процесу за цією статтею (див., серед інших, рішення у справах John Murray v. the United Kingdom, 8 лютого 1996 р., параграф 45, Reports 1996‑I, та Coëme and Others v. Belgium, заяви №№ 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, параграф 26, ECHR 2000‑VII). Їх призначення полягає, зокрема, у захисті обвинуваченого від неналежного примусу з боку органів влади, таким чином допомагаючи уникнути судових помилок та досягнути цілей статті 6. Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що державне обвинувачення у кримінальній справі намагається довести справу проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, які були отримані шляхом примусу чи тиску всупереч волі обвинуваченого. У цьому значенні це право тісно пов’язано з презумпцією невинуватості, яка передбачена в пункті 2 статті 6 Конвенції (див. цитоване вище рішення у справі Saunders, параграф 68).

69. Право не свідчити проти себе, проте, стосується насамперед поваги до волі обвинуваченого зберігати мовчання (див. рішення у справі Allan v. the United Kingdom, заява № 48539/99, параграф 50, ECHR 2002‑IX). Як воно загалом розуміється у правних системах Договірних сторін Конвенції та деінде, воно не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалу, який може бути отриманий від обвинуваченого шляхом застосування примусових повноважень, але який при цьому існує незалежно від волі підозрюваного, такого як, зокрема, документи, отримані відповідно до ордеру, дихання, зразки крові та сечі, шкірний покрив для тестування ДНК (див. цитоване вище рішення у справі Saunders, параграф 69). Таким чином, Суд визнав порушення пункту 1 статті 6 у справах, коли порушувалося кримінальне переслідування з метою отримання інкримінуючих документів від самого обвинуваченого (див. цитоване вище рішення у справі Funke, параграф 44), використовувалися інкримінуючі докази, отримані від самого обвинуваченого інспекторами, які застосували повноваження з примусу (див. цитоване вище рішення у справі Saunders, параграф 75), а також засудження підозрюваного до строку ув’язнення за відмову надати інформацію про своє пересування у певний час (див. цитоване вище рішення у справі Quinn, параграфи 56 та 60).

70. Суд, проте, вважає, що ця справа не схожа на ті, що згадані в попередньому параграфі.

71. По-перше, як країна, громадянство якої мають заявники (Афганістан), так і Нідерланди є сторонами чотирьох Женевських конвенцій 1949 року (див. параграф 49 вище). Конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни, у статтях 146 та 147, вимагає від держав-сторін криміналізувати певні діяння, у тому числі катування; у статті 146 вона вимагає від всіх держав-сторін або видавати, або самостійно переслідувати осіб, які підозрюються у злочинах, визначених як катування (aut dedere aut judicare) (див. параграф 51 вище). Нідерланди криміналізували зазначені діяння у статтях 8 та 9 Закону про воєнні злочини та надали собі юрисдикцію для переслідування цих злочинів за допомогою статті 3(1) цього Закону (див. параграф 47 вище).

72. Так само обидві держави є сторонами Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження або покарання (див. параграф 52 вище). Стаття 4 цього договору вимагає від всіх держав-сторін забезпечити, щоб катування було криміналізовано в їхньому національному праві. Статті 5, 7 та 8 цього договору також закріплюють принцип aut dedere aut judicare (див. параграф 53 вище). Нідерланди створили для себе засоби виконання цих обов’язків шляхом прийняття Закону про (імплементацію) Конвенції проти катувань (див. параграф 47 вище).

73. Пан Дж. був визнаний як дійсний біженець у розумінні Конвенції ООН 1951 року про статус біженців; цей статус пізніше був скасований відповідно до статті 1F цього договору. Пану Х. було відмовлено в статусі біженця від самого початку, також згідно із зазначеною статтею 1F. Але попри це жоден із заявників не був депортований чи виданий іншій державі; обом було дозволено залишитися в Нідерландах і таким чином отримати де факто захист з боку держави Нідерланди.

74. Отже, зрозуміло, що це було не лише право, але й обов’язок Нідерландів розпочати кримінальне переслідування заявників за будь-які дії катування, які вони могли вчинити деінде. Це підводить Суд до питання використання в кримінальному провадженні заяв, зроблених заявниками під час провадження щодо отримання притулку.

75. Суд відзначає, що заявники в’їхали в Нідерланди за власним рішенням, звернувшись за захистом країни. Для того, щоб отримати визнання їхнього права на захист – у формі безпечного проживання на території Нідерландів (статті 32 та 33 Конвенції ООН 1951 року про статус біженців; див. параграф 55 вище), їм потрібно було переконати уряд Нідерландів в тому, що їхнє заявлене побоювання переслідування було добре обґрунтованим. Оскільки саме на них покладався тягар доведення, Суд не бачить нічого недоречного в тому, що Уряд вимагав від них всієї правди. Тому твердження, що заяви заявників, надані імміграційним органам влади, були отримані під примусом, є безпідставними.

76. Заявники далі стверджували, що під час провадження щодо отримання притулку від них вимагали розповісти всю правду, але не попередили, що будь-яка заява, яку вони можуть зробити, може бути направлена до державного обвинувача з метою ініціювання кримінального розслідування та переслідування.

77. Урядовий орган, що відповідав за обробку їхніх клопотань щодо отримання притулку, Служба імміграції та натуралізації, пообіцяв заявникам, що їхні заяви залишаться конфіденційними. Суд вважає це природнім. Дійсно, важко уявити, як система притулку може функціонувати належним чином, якщо шукачі притулку не отримують запевнень в тому, що їхні заяви не стануть відомі тим самим органам або особам, від яких їх слід захистити.

78. Водночас Суд вважає, що практика конфіденційності, яка доречна для обробки клопотань про отримання притулку, не повинна відгороджувати винуватців від заслуженого покарання. Відповідно, Суд не може визнати, що після того, як ці заяви були отримані урядом, заступнику міністра юстиції було заборонено в силу статті 6 Конвенції передавати їх до служби державного обвинувачення – іншого державного органу – для використання у межах його компетенції.

79. Нарешті, заявники скаржилися на використання проти них під час кримінального провадження заяв, які вони надали Службі імміграції та натуралізації.

80. Те, що під час кримінального розслідування проти заявників були використані заяви, які вони зробили під час провадження щодо отримання притулку, не має значення для справедливості кримінального провадження. Суд відзначає, що заявники давали свідчення під присягою і вони мали право зберігати мовчання (див. параграфи 20 та 23 вище). Більше того, жоден із заявників жодного разу не визнав вчинення катувань або інших злочинів, як під час провадження щодо отримання притулку, так і під час кримінального провадження; тому їх не було примушено надати зізнання, яке потім було використано для їх засудження (порівняйте з рішенням у справі Gäfgen v. Germany [GC], заява № 22978/05, параграф 187, ECHR 2010).

81. З наведеного вище випливає, що ця частина заяв є явно необґрунтованою і повинна бути відхилена відповідно до підпункту 3 (a) та пункту 4 статті 35 Конвенції.

...

З цих підстав, Суд одноголосно

Вирішує об’єднати заяви; та

Визнає заяви неприйнятними.

Стівен ФілліпсДжосеп Касадевалл
СекретарГолова

© Рада Європи/Європейський суд з прав людини, 2015.

Офіційними мовами Європейського суду з прав людини є англійська та французька мови. Цей переклад було замовлено за підтримки Цільового фонду «Права людини» Ради Європи (/humanrightstrustfund). Він не є зобов’язальним для Суду; також Суд не несе жодної відповідальності за його якість. Його можна завантажити з бази рішень Європейського суду з прав людини HUDOC () або з будь-яких інших баз даних, в яких Суд його також розмістив. Його можна відтворювати в некомерційних цілях за умови, що будуть зазначені повна назва справи та посилання на авторське право і Цільовий фонд «Права людини». Для використання будь-якої частини цього перекладу в комерційних цілях слід звертатися за наступною адресою: publishing@.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015.

The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015.

Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.

 

Full & Egal Universal Law Academy