Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-6-022 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 23-31/591-201 Karar Tarihi : 13.07.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Özgür BAL, Merve KIZILYAR, Meliha CEYLAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN :Sumitomo Corporation Temsilcileri: Av. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL, Av. Müge ALABAŞ, Av. Hande AFŞAROĞLU VEZNEDAROĞLU Gazi Umur Paş. Sok. Bimar Plaza 38/8, Balmumcu, Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Hâlihazırda nihai olarak Vodafone Group Plc’nin tek kontrolündeki DABCO Limited’in ortak kontrolünün Sumitomo Corporation tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 29.05.2023 tarih ve 39118 sayı sayılı yazı ile intikal eden ve eksiklikleri 26.06.2023 tarih ve 39987 yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 07.07.2023 tarihli ve 2023-6-022/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Bildirime konu işlem, Sumitomo Corporation (SUMİTOMO) tarafından Vodafone Group Plc’nin (VODAFONE) tek kontrolünde olan DABCO Limited’in (DABCO) ortak kontrolünün devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. SUMİTOMO’ya verilecek olan %20 oranında azınlık hissesi ile DABCO üzerinde VODAFONE ile SUMİTOMO tam işlevsel bir ortak girişim kurmayı planlamaktadır. Bu çerçevede söz konusu işleme 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmektedir. (5) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar; kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından ortak kontrol altında tutulması ve kurulan şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsellik) niteliği taşımasıdır. (6) Başvuruda; devralmanın SUMİTOMO’nun DABCO’daki oy haklarının %(.....)’sine denk gelen ve yeni ihraç edilen hisseleri satın alması yolu ile gerçekleştirileceği,
23-31/591-201 2/4 SUMİTOMO’nun, DABCO’nun bütçe, iş planı, ana sözleşmesinde yapılacak değişiklikler ve üst düzey yönetimin atanması dâhil olmak üzere DABCO’nun iş/ticari politikasına ilişkin stratejik konularda veto hakkına sahip olacağı belirtilmektedir. (7) VGE ve SUMİTOMO arasında akdedilen Sözleşme’nin; 15.1. maddesinde DABCO Yönetim Kurulu’nun en fazla (.....) üyeden oluşacağı ve başlangıçta VODAFONE’un (.....) Yönetim Kurulu Üyesi, 15.2. maddesinde SUMİTOMO’nun (.....) Yönetim Kurulu Üyesi aday göstereceği, 15.3. ve 15.4. maddelerinde DABCO CEO’sunun da Yönetim Kurulu Üyesi olacağı, (.....) Yönetim Kurulu koltuğunun ise ileride üçüncü taraf yatırımcı atanması için boş tutulacağı, 15.15. maddesinde çıkarılmış toplam hisse senetlerinin %(.....)’sine veya daha fazlasına sahip olan VODAFONE ve SUMİTOMO’nun her biri tarafından atanmış en az bir yöneticinin hazır bulunması veya bir yedek tarafından temsil edilmesi halinde, Yönetim Kurulu’nun herhangi bir toplantısında nisap mevcut olacağı, ilgili madde kapsamında yeter sayısı oluşturmak için hem SUMİTOMO’nun hem de VODAFONE’un yöneticilerinin toplantıda hazır bulunması gerektiği, 15.17. maddesinde SUMİTOMO mahfuz konularına tabi olarak, Yönetim Kurulu’nun kararlarının kullanılan oyların çoğunluğu ile kararlaştırılacağı ve her Yönetim Kurulu Üyesinin bir oyu olacağı, 16.3. maddesinde İdari Komitenin1 (.....) üyeden oluşacağı, SUMİTOMO ve VODAFONE’un her birinin Yönetim Kurulunun (.....) üyesini atama (ve zaman zaman bu atamaları kaldırma veya değiştirme) hakkına sahip olacağı düzenlenmiştir. Bu bilgiler incelendiğinde DABCO’nun taraflarca ortak kontrol edileceği değerlendirilmektedir. (8) Başvuruda, DABCO’nun henüz herhangi bir gelir elde etmediği ve mevcut faaliyetlerinin Nesnelerin Altyapı Hizmetlerinin deneysel olarak geliştirilmesiyle sınırlı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca VODAFONE’un fikri mülkiyet, yazılım, belirli sözleşmeler ve kilit personeli DABCO’ya devretmesi ve SUMİTOMO ile birlikte öz sermaye sağlamasıyla DABCO’nun tam işlevsel ortak girişim haline geleceği belirtilmektedir. Ortak girişimin süresinin belirsiz olduğu DABCO’nun kendi operasyonel yönetim, satış ekibinin, ayrı pazarlama bütçesinin olacağı, başlangıç döneminden sonra gelirinin önemli bölümünün üçüncü taraf müşterilerden elde etmesinin beklendiği2 ve kalıcı olarak faaliyet göstereceği belirtilmektedir. Başlangıç döneminde VODAFONE, DABCO’nun ilk yeniden satıcılarından biri olarak atanabileceği; ilk aşamada DABCO’nun satışlarının büyük kısmını oluşturabileceği ancak VODAFONE’un, DABCO’nun münhasır ve birinci müşterisinin olmasının amaçlanmadığı, üçüncü yılın sonunda gelirlerinin %(.....)’ının üçüncü taraf müşterilerden elde etmesinin beklendiği ifade edilmektedir. (9) Buna ek olarak tarafın cevabi yazısında; işlem öncesinde VODAFONE’un DABCO’nun tamamına sahip olması nedeniyle ilk dönemdeki hedef müşterilerin VODAFONE’un mevcut müşterilerini içermesinin ve VODAFONE’un mevcut satış ağının kullanılmasının DABCO ürünlerinin pazara sunulmasında etkili bir yol olacağı ifade edilmektedir. Ağ etkilerinin DABCO'nun Nesnelerin Ekonomisi Altyapı Hizmetlerinin başarısında önemli bir etken olması nedeniyle diğer yeniden satıcılar ile ilişki 1 İdari Komite Yönetim Kurulu’na bağlayıcı olmayan tavsiyeler sunma yetkisine sahiptir. 2 DABCO’nun müşteri tabanını oluşturduğu dönemden sonra üçüncü taraf müşterilerden elde edeceği gelirin %(.....)’ın üzerinde olacağı belirtilmiştir.
23-31/591-201 3/4 kurulmasının engellenmesi yönünde herhangi bir teşvik olmayacağı, üç yıllık dönemin sonunda DABCO’nun gelirlerinin yalnızca %(.....)’ının VODAFONE’dan elde edileceği, üçüncü taraflara yapılan satışların ise DABCO’nun gelirlerinin %(.....)’ını oluşturmakla birlikte bu oranın giderek artmasının beklendiği ifade edilmektedir. (10) Yukarıdaki açıklamalar değerlendirildiğinde ortak girişim olan DABCO’nun, ana teşebbüs konumundaki VODAFONE’un teknoloji, uzmanlık ve fikri mülkiyet haklarını kullanarak Nesnelerin Ekonomisi Altyapı Hizmetlerinin deneysel geliştirilmesinde kullanılacağı görülmektedir. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da, ana şirketlere ortak girişim tarafından kalıcı nitelikte yapılacak satışlar değerlendirilirken bu satışlardan bağımsız olarak ortak girişimin pazarda aktif rol oynamak için gerekli donanıma sahip olup olmadığı ve ortak girişimin ana teşebbüse yapacağı satışların önem arz ettiği belirtilmiştir.3 Bu kapsamda, ortak girişimin cirosunun %50’den fazlasının üçüncü kişilere yapılan satışlardan elde edildiği durumlarda, ortak girişimin tipik olarak tam işlevsel nitelik taşıdığı sonucuna ulaşılacağı; bu oran %50’nin altında ise, olaya özgü bir analiz yapılması gerektiği, şayet ortak girişim ana şirketlerine üçüncü kişilere davrandığı şekilde davranacaksa, ortak girişimin tahmini satışlarının en azından %20’sinin üçüncü kişilere yapılacak olmasının tam işlevsellik bakımından yeterli olabileceği ifade edilmiştir. Tarafça yapılan açıklamalarda DABCO’nun VODAFONE’a satışını yapacağı hizmetlerin kapasitesine oranının başlangıç aşamasında büyük çoğunluğu4 olduğu ancak üçüncü yılın sonunda gelirlerinin %(.....)’ının üçüncü taraf müşterilerden elde etmesinin beklendiği belirtilmiş, her halükarda VODAFONE ile DABCO arasında olan ilişkinin münhasır olmayacağı, başlangıç döneminden sonra üçüncü taraf müşterilerinden elde edeceği gelirin %(.....)’ın üzerinde olmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Bu çerçevede, gerek söz konusu açıklamalar gerekse de DABCO ile VODAFONE arasındaki ilişkinin üçüncü taraf müşteriler ile arasındaki ilişkiden farklı olmayacağı hususu birlikte dikkate alındığında, VODAFONE’a yapılacak satışların DABCO’nun operasyonel bağımsızlığını etkilemeyeceği ve DABCO’nun satışlarının üçüncü yılın sonunda %(.....)’ının, başlangıç döneminden sonra ise %(.....)’dan fazlasının üçüncü taraflara yapacağı göz önüne alındığında bahse konu ilişkinin DABCO’nun tam işlevselliğini etkilemeyeceği değerlendirilmektedir. (11) Başvuruda yer alan bilgiler bir bütün olarak değerlendirildiğinde ortak girişimin piyasada ana teşebbüslerden bağımsız olarak faaliyet göstermek için gerekli günlük operasyonel faaliyetleriyle ilgilenecek yönetime ve ticari faaliyetlerini uzun vadeli olarak yürütmek için yeterli kaynaklara ve varlıklara sahip olacağı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, bildirime konu işlem ile kurulacak ortak girişim şirketinin tam işlevsel olacağı anlaşılmaktadır. Ciro bilgileri dikkate alındığında, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin (a) ve (b) bendi uyarınca belirlenen eşiklerin aşılmış olduğu ve bu sebeple bahse konu işlemin izne tabi bir işlem olduğu kanaatine ulaşılmıştır. (12) İşlem taraflarından VODAFONE; tüketicilere ve kurumsal müşterilere iletişim ve teknoloji hizmeti, telefon, geniş bant internet erişimi ve perakende televizyon hizmetleri sunmaktadır. Bunun yanı sıra VODOFONE, nesnelerin interneti (lot) sektörü de dâhil olmak üzere teknoloji hizmetlerinin sağlanmasının yanı sıra mobil finansal hizmetlerin sağlanması ve gelişmekte olan pazarlarda dijital dönüşüm alanlarında da faaliyet göstermektedir. VODOFONE’un 2022 yılı pazar payının %(.....) olduğu belirtilmiş ve 3 para. 86 vd. 4 DABCO’nun satış ve dağıtım ağını geliştirmek için büyük yatırımlar yapacağı ifade edilerek VODAFONE’a yapılması beklenen satışlar arasında ayrım yapmayı zorlaştıran belirsizliklerin olduğu belirtilmiştir.
23-31/591-201 4/4 pazarda Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ, TTMobil gibi güçlü rakipleri yer almaktadır. Diğer işlem tarafı SUMİTOMO; Japonya içinde ve dışında, metal ürün ticareti, sistemlerin nakliyesi ve inşaatı, çevre ve altyapı, medya ve dijital ürünler, ağ ve yaşam tarzı ile ilgili ürünler, mineral kaynaklar, enerji, kimyasallar ve elektronik gibi çeşitli sektörlerde faaliyet göstermektedir. (13) Bu kapsamda teşebbüslerin yukarıda yer alan faaliyet alanları dikkate alındığında söz konusu devralma işlemi taraflarının faaliyetleri arasında Türkiye’de yatay veya dikey seviyede örtüşme bulunmadığı değerlendirilmektedir. (14) Sonuç olarak, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, dolayısıyla bildirime konu işleme izin verilebileceği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy