Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2024-2-010 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 24-08/144-60 Karar Tarihi :15.02.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Burcu AYKOL, Muhammed Enes DOĞAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Heinemann Africa GmbH Temsilcileri: Av. Hazar BAŞAR, Av. Nihan ÜNAL Esentepe Mah. Büyükdere Cad. No. 199 - Levent 199 Plaza K.31 Levent/Şişli 34394 İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Heinemann Africa GmbH, Jordanian Duty-Free Shops Company ve Arab Supply & Trading Co. tarafından bir ortak girişim kurulması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 01.02.2024 tarih ve 48111 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 12.02.2024 tarihli ve 2024-2-010/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda; Heinemann Africa GmbH (HEINEMANN AFRICA), Jordanian Duty-Free Shops Company (JDFS) ve Arab Supply & Trading Co. (ASTRA) tarafından Suudi Arabistan Krallığı’nda bir ortak girişim (OpCo) kurulması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir. (5) İşlemin temelini 07.12.2023 tarihinde HEINEMANN AFRICA, JDFS ve ASTRA arasında imzalanan “Yatırım ve Hissedarlık Sözleşmesi” oluşturmaktadır. Bahsi geçen sözleşmeye göre OpCo hisselerinin %(.....)’ü HEINEMANN AFRICA’ya, %(.....)’ü JDFS’ye ve geri kalan %(.....)’ü ise ASTRA’ya ait olacak ve OpCo tarafların ortak kontrolü altında bulunacaktır. (6) Bildirime konu ortak girişim, işlem sonrasında oluşturulacağından OpCo’nun işlem öncesi hissedarlık yapısı bulunmamaktadır. OpCo’nun bildirime konu işlemin sonrası hissedarlık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 1- OpCo’nun İşlem Sonrası Hissedarlık Yapısı Pay Sahibi Pay Oranı (%) HEINEMANN AFRICA (.....) JDFS (.....) ASTRA (.....) Toplam 100 Kaynak: Bildirim Formu (7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre;
24-08/144-60 2/5 "Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması" (tam işlevsel ortak girişimler) bir devralma işlemidir. Bu hüküm çerçevesinde bir ortak girişim oluşturulması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 7. maddesi kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi gerekmektedir. (8) Yatırım ve Hissedarlık Sözleşmesi’ne göre taraflar, OpCo’unun genel kurulunda “Oy Hakkı Veren Hisseler” olarak adlandırılan hisselerin kendilerine tahsis edilmesi konularında anlaşmış olup hissedarlık oranlarına bakılmaksızın ortak girişim taraflarının, oy hakları, kar dağıtımı, finansmana katılım ve zararlar da dâhil olmak üzere tüm konularda eşit hakları bulunacak ve her bir hissedar 1.000.000 adet oy hakkı içeren hisseye sahip olacaktır. OpCo’nun yönetim kurulu en az altı üyeden oluşacaktır. Bu kapsamda taraflardan her birinin altı Yönetim Kurulu üyesinden ikisini belirleme hakkı olacaktır. Yatırım ve Hissedarlık Sözleşmesi uyarınca, “(.....).” Böylelikle tüm hissedarlar, stratejik ticari kararları veto edebileceklerdir. Bu kapsamda taraflardan hiçbiri OpCo üzerinde tek başına kontrol sahibi olamayacak, stratejik ticari kararlar bakımından ise tarafların tam mutabakat ile karar almaları gerekecektir. Tüm bu düzenlemeler ışığında OpCo’nun HEINEMANN AFRICA hisselerinin tamamını elinde bulunduran Gebr. Heinemann’ın, JDFS’nin ve ASTRA’nın ortak kontrolünde olacağı dolayısıyla işlem sonrasında kurulacak OpCo’nun kontrol yapısının, ortak girişimin kriterlerinden olan ortak kontrol şartını sağladığı değerlendirilmiştir. (9) Diğer taraftan bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkabilmesi için operasyonel bakımdan bağımsız olması gerekmektedir. Bu bağlamda Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’un 81. paragrafına göre bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için gereken nitelikler; faaliyetlerini gerçekleştirmek için yeterli kaynaklara sahip olması, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi olarak sayılmıştır. Bu çerçevede, başvurudan OpCo’nun; - Yönetim, finansal kaynaklar, personel ve varlıklar başta olmak üzere pazarda kendi başına faaliyet gösterebilmek için yeterli kaynaklara sahip olacağı, - Ana şirketlerinin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet göstereceği, - Ana şirketlerinden bağımsız olarak piyasada faaliyet göstereceği ve piyasaya kendi başına erişim sağlayabileceği, - Piyasada faaliyetlerini kalıcı olarak gerçekleştireceği öğrenilmiştir. (10) Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem sonrasında OpCo’nun bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getireceği, tam işlevsel bir ortak girişim niteliğinde olacağı değerlendirilmiştir. Bu nedenle işlem 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işlemidir. (11) Tarafların cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ciro eşiklerini aşması sebebiyle işlem izne tabidir. (12) Ortak girişim taraflarından HEINEMANN AFRICA, Almanya’da kurulmuş Gebr. Heinemann’ın holding işlevini haiz ve hiçbir ticari faaliyeti bulunmayan bir iştirakidir. Bu kapsamda HEINEMANN AFRICA, sadece hisseleri elinde bulundurma amacına
24-08/144-60 3/5 hizmet etmektedir. HEINEMANN AFRICA’nın Türkiye’de hisselerine sahip olduğu hiçbir tüzel kişilik bulunmamaktadır. (13) HEINEMANN AFRICA hisselerinin tamamı Gebr. Heinemann’a aittir. Gebr. Heinemann, dünya çapında havalimanları, limanlar, feribotlar, yolcu gemileri ve sınır kapılarında gümrük vergisinden muaf (duty-free) ürünler ile seyahat ürünlerinin perakende satışına ilişkin mağazaların işletilmesi ve bunlara yönelik ürün tedariki faaliyeti ile iştigal etmektedir. Gebr. Heinemann, Türkiye’deki faaliyetlerini tek veya ortak kontrolü altında bulunan iştirakleri aracılığıyla yürütmektedir. Gebr. Heinemann Türkiye’deki faaliyetlerini iştirakleri Gebr Heinemann Danışmanlık ve Yönetim Hizmetleri Limited Şirketi, Heinemann Yönetim Hizmetleri Limited Şirketi, Unifree Duty Free İşletmeciliği AŞ (UNIFREE) ve UNITAT Perakende Mağazacılık İşl. AŞ ve A.T.Ü. Turizm İşletmeciliği AŞ ile yürütmektedir. (14) Ortak girişim taraflarından JDFS, Ürdün Sosyal Güvenlik Kurumu (Social Security Corporation) tarafından kontrol edilmektedir. JDFS, sınır kapılarında ve resmi makamlar tarafından izin verilen herhangi bir bölgede gümrük vergisinden muaf mağazalar açıp işleterek ve bu alanda yatırım yaparak faaliyet gösteren Ürdün merkezli bir şirkettir. Gümrük vergisinden muaf satış mağazalarında hem yabancı hem de yerel para birimleriyle ithal ve yerli ürünlerin satışını gerçekleştirmektedir. JDFS tarafından işletilen ve gümrük vergisinden muaf tutulan mağazalar Ürdün resmi makamlarının izin verdiği yerler ile Ürdün sınır geçişlerinde (Ürdün havaalanı hariç) faaliyet göstermektedir. JDFS, sadece Ürdün’de faaliyet göstermekte olup JDFS’in Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır. (15) Ortak girişimin diğer tarafı ASTRA, elektrik santralleri ve dönüştürücüleri ile konutların ve konut dışı binaların, yolların, caddelerin genel inşaat işlerini gerçekleştiren Suudi Arabistan merkezli bir şirkettir. ASTRA, kontrol ettiği bağlı ortaklıkları (ASTRA GRUP) aracılığıyla tarım, gıda üretimi, perakende ve toptan satış, ulaşım, sağlık, inşaat, iletişim, çelik yapı ve yapı malzemeleri alanlarında faaliyet göstermektedir. (16) ASTRA GRUP, Türkiye’de Astra Industrial Complex Co. Ltd. for Fertilizer and Agrochemicals (ASTRACHEM) vasıtasıyla tarım ilaçları, halk sağlığı ve veteriner ilaçları, gübre ve tohum satışı ve dağıtımı alanlarında faaliyet göstermektedir. ASTRACHEM’in Türkiye’de zirai kimyasal ürünler üretimi alanında faaliyet gösteren ASTRAnova Tarım Ticaret ve Sanayi AŞ ve Chemidor Tarım ve Ticaret Limited Şirketi ünvanlı iştirakleri bulunmaktadır. (17) İlaveten, ASTRA GRUP, ASTRA Polymer Pazarlama Sanayi ve Ticaret AŞ ve ASTRA Polymers Free Zone İmalat Sanayi ve Ticaret AŞ aracılığıyla Türkiye’de polimer plastik ham madde boyası ve katkı maddeleri üretimi alanlarında faaliyet göstermektedir. (18) Ortak girişim OpCo ise Suudi Arabistan’da bulunan Cidde Kral Abdülaziz Uluslararası Havalimanı’nda gümrük vergisinden muaf perakende satış hizmetleri sağlamak amacıyla kurulacaktır. HEINEMANN AFRICA, JDFS ve ASTRA’nın ortak mutabakatına bağlı olarak OpCo, anılan havaalanının dışında gümrük vergisinden muaf başka perakende satış alanlarında ve belirli seyahat perakende ürünlerinin Suudi Arabistan’daki seçili yerlere dağıtımında faaliyet gösterebilecektir. Bildirim kapsamında, OpCo’nun her halükarda yalnızca Suudi Arabistan’da faaliyet göstereceği ve Türkiye’de ticari bir varlığının veya faaliyetinin olmasının öngörülmediği belirtilmiştir.
24-08/144-60 4/5 (19) Bu bilgiler çerçevesinde, OpCo’nun Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin olmayacağı ve tarafların Türkiye’deki faaliyetleri arasında yatay veya dikey bir örtüşme olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu işlemden etkilenen bir pazar bulunmamaktadır. (20) Yukarıda yer verilen incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütününde yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.
24-08/144-60 5/5 H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy