Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-89 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-56/659-229
Karar Tarihi : 4.7.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Çağlar Deniz ATA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Condat S.A. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK,
Av. Korhan YILDIRIM ve Av. Yelda ÜREY
Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş İstanbul 20
D. TARAFLAR : Condat S.A.
Avenue Frédéric Mistral 38670 Chasse sur Rhone, FRANSA
Henkel KGgA
Henkelstrasse 67, 40191 Düssedlorf, ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Henkel KGgA’nın kuru sabun iş alanına ait tüm
varlıklarının Condat S.A. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.6.2007 tarih ve 3921 sayı ile giren ve en
son 21.6.2007 tarih ve 668 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 2.7.2007 tarih
ve 2007-3-89/Öİ-07-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2.7.2007 tarih ve
REK.0.07.00.00-120/140 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-56 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 40
- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,
- Anılan devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda bir hakim durum yaratılması ya da
mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla etkin rekabetin önemli ölçüde
kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu devir işlemine
izin verilebileceği,
- Varlık alım sözleşmesinin 8.4 maddesinin (a) bendinde yer alan düzenlemeye yan
sınırlama olarak kabul edilerek işlemle birlikte izin verilebileceği 50
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
07-56/659-229
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Henkel KGgA (Henkel)
Devreden Henkel, sınırlı sorumlu bir Alman ortaklığıdır. Henkel grubu 75 ülkede 60
kozmetik ve temizlik malzemeleri, yüzey bakım ürünleri, endüstriyel ve tüketiciye
yönelik yalıtım malzemeleri ve yapıştırıcılarının üretim ve tedariki alanında faaliyet
göstermektedir. Henkel’in Türkiye’de Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. ve Henkel
Turyağ A.Ş. olmak üzere iki iştiraki bulunmaktadır. Henkel Turyağ temizlik
malzemeleri ve kozmetik ürünleri alanında, Türk Henkel ise çamaşır ve ev bakım
ürünleri, kozmetik ürünleri ve maden endüstrisi alanlarında faaliyet göstermektedir.
Henkel, Frankfurt ve diğer yerel Alman menkul kıymetler borsalarında işlem gören
halka açık bir şirkettir. Henkel’in %5’ten fazla hissesine sahip ortaklarının listesine
Tablo 1’de yer verilmiştir. 70
Tablo 1. Henkel’in Ortakları
Hissedarlar Hisse Oranı(%)
Jahr Vermögenswaltung GmbH&Co, KG 6,11
Cristoph Henkel 5,80
H.1.2. Condat S. A. (Condat)
Devralan taraf olan Condat sınırlı sorumlu Fransa menşeli bir şirkettir. Condat’ın
faaliyet alanı çeşitli amaçlarla kullanılan madeni ve sentetik yağlar ile benzeri çeşitli
katkı maddeleridir. Condat özellikle tünel açma endüstrisinde kullanılan yapı
kimyasalları ve madeni yağları ile tel çekme endüstrisinde kullanılan performanslı
madeni yağlar pazarında güçlü bir pazar oyuncusudur. 80
Condat’ın Türkiye’de kontrolüne sahip olduğu herhangi bir iştiraki veya bağlı ortaklığı
bulunmamaktadır. Türkiye’de satış temsilcilikleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir.
Condat, herhangi bir kişi veya teşebbüs tarafından kontrol edilmemektedir ve %5’ten
fazla hissesine sahip olan ortaklarının listesine Tablo 2’de yer verilmiştir.
Tablo 2. Condat’ın Ortakları
Hissedarlar Hisse Oranı(%)
Marc PICOT 18,94
Sylvie PICOT 18,95
Isabelle SEIGNEUR 18,95
Annie LEFAUCHEUX 9,09
Françoise PESNEL 9,10
Bernadette MICHEL 14,20
H.2. İlgili Pazar 90
H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden devre konu olan varlıkların kuru sabun iş koluna
ait olduğu anlaşılmıştır. Kuru sabun ile kastedilen özellikle tel çekme işinde kullanılan
katkı maddesidir.
07-56/659-229
3
Tel çekiminde kullanılan madeni yağlar, sürtünme katsayısının düşürülmesi ve
kalıbın (tel çekimi için kullanılan alet) aşınmasının azaltılması amacı ile telin
çekilmesi (şekillendirilmesi) sırasında yağlanması için kullanılmaktadır. Kuru tel 100
çekiminde kullanılan yağ, sabunlardan ve madeni donduruculardan oluşan bir
karışımdır. Devre konu ürünlerin üretimi, yağlı bir madde (örneğin stearik asit) ile
alkalin bir ürün (kireç veya soda) arasında, kalsiyum veya sodyum sabunu elde
etmek amacı ile gerçekleştirilen bir sabunlaşma tepkimesinden ibarettir. Kimi tel
çekimi uygulamalarında suda çözülebilir yağ, bulamaç veya macun da
kullanılabilmektedir. Bu ürünlerin çoğu, sabun veya su içerisinde bulunan yağ
karışımıdır. Temizleme ürünleri telin temizlenmesi sırasında oluşan dumandan ve
oksitlenmeden teli korumak amacıyla kömür ve katkı maddelerinden yapılmaktadır.
Tel çekme işlemi ise, çelik tellerin yay, vida tüp, rezistans v.b. gibi ürünlere 110
dönüştürmesi anlamında kullanılmaktadır. Tel çekiminde kullanılan madeni yağların
kullanıcıları, kablo, yay, çelik halat, kaynaklı örgü, çit, çivi gibi ürünlerin üreticilerine
çelik tel sağlayan teşebbüslerdir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan 120
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
İncelemeye konu olan devir işleminde, devre konu olan iktisadi unsurlar sadece belli
bir ürünün üretimine ait varlıklardır. İşleme konu olan ürün yukarıda da değinildiği
gibi oldukça özel ve kısıtlı bir kullanım alanına sahiptir ve aynı zamanda yakın
ikamesi de bulunmamaktadır. Bu bilgilerden hareketle ilgili ürün pazarı “tel çekmede
kullanılan madeni yağlar pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
130
Devralma işlemine konu olan ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım,
pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak
ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
Henkel ile Condat arasında 4.5.2007 tarihinde Varlık Alım Sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşme ile Henkel’in sadece Kuru Sabun iş alanına ait varlıklarının Condat 140
tarafından satın alınması amaçlanmış ve herhangi bir şekilde hisse devri
düzenlenmemiştir. Bu çerçevede, Sözleşme’nin 1.1 maddesinde sıralanan
malvarlıkları satışa konu edilmektedir. Anılan varlıklar, üretime ilişkin donanım ve
makineler, stoklarda bulunan tam yahut yarı mamul ürünler, işe ilişkin marka ve
patentler dâhil olmak üzere tüm fikri mülkiyet hakları, ticaret sırları, know-how ve
kalite kontrol bilgileri, devredilebilir nitelikteki imtiyazlar, izinler ve lisanslar,
muhasebe kayıtları, tedarikçi ve müşteri listeleri ile müşteriler ve dağıtıcılarla yapılan
tüm sözleşmeleri içermektedir.
07-56/659-229
4
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde 1997/1 150
sayılı Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma sayılan ve Kurul’dan izin alınması
gereken işlemler sayılmıştır. Buna göre işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin
“Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi
çerçevesinde gayrı maddi varlıkların devredilmesidir.
1997/1 sayılı Tebliğ’de teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının
%25’i aşması halinde veya bu oran aşılmasa bile toplam cirolarının 25 milyon YTL’yi
aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. 160
Tablo 3. Teşebbüslerin Pazar Payları
Condat Henkel
Traxit
Lubrimetal
Panchemical
Diğer
Dünya geneli
%(…) %(…) %(…) %(…) %(…) %(…)
Türkiye %(…) %(…) %(…) %(…) %(…) %(…)
Tablo 4. Teşebbüslerin Ciroları
Condat Henkel
Dünya geneli (Avro) (……….) (……….)
Türkiye (Avro) (……….) (……….)
Türkiye (YTL) (……….) (……….)
*Tüm ürünler bazında elde edilen cirodur.
Tablo 4.’te de görüldüğü gibi ciro eşiği aşılmamaktadır. Ancak tarafların işlem
sonrası toplam pazar payları %(…) seviyesine çıkmaktadır. Dolayısıyla söz konusu
devir işlemi izne tabi bir devralma işlemidir.
170
H.3.2. Hakim Durum Analizi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul
edilerek yasaklanmıştır.
2006 yılı verilerine göre ilgili pazarda Condat’ın ve Henkel’in pazar payları sırasıyla
%(…) ve %(…)’dır. Bu verilere göre devralma sonrasında Condat’ın pazar payı 180
yaklaşık %(…) seviyesine çıkacaktır.
Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde öncelikle dikkate
alınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının hangi
seviyede bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve pazar
payına ilişkin olarak farklı değerlendirmeler yapılabilmektedir. Bu açıdan
teşebbüsün devir işlemi öncesinde sahip olduğu görece yüksek pazar payını işlem
ile artırması tek başına değerlendirildiğinde sağlıklı bir analiz olmamaktadır. Devir
işlemi ile ilgili analizde, pazar payı nicel kriter olarak göz önüne alınmakla beraber
diğer nitel kriterlerin incelenmesinde de fayda bulunmaktadır. Genel olarak hakim 190
durum analizinde kullanılan nitel kriterler pazarın yapısı, pazara giriş engelleri,
alıcıların gücü ve potansiyel rekabet olarak sıralanabilir.
07-56/659-229
5
H.3.2.1. Pazara Giriş Engelleri
Pazara giriş engelleri, yeni teşebbüslerin piyasaya girişini zorlaştıran hukuki,
teknolojik veya pazarın yapısından kaynaklanan engellerdir. Dosya mevcudu bilgi
ve belgeden, madeni yağların ve bileşiklerin üretimi açısından herhangi bir
teknolojik ve yasal engelin bulunmadığı anlaşılmıştır. Üretim süreci yüksek
miktarlarda yatırım yapılmasını gerektirmemektedir. Pazarda hammadde ve 200
teknoloji mevcuttur (gerekli teknoloji için patent bulunmamaktadır). Bu bağlamda
pazara belirgin giriş engellerinin olmadığı sonucuna varılmıştır.
H.3.2.2. Alım Gücü
Diğer yandan hakim durum analizinde kullanılan bir başka nitel kriter ise alım
gücüdür. Güçlü alıcılar karşısında bulunan bir firmanın hakim durumda olması söz
konusu değildir. Dolayısıyla ilk 5 müşterinin payının %40’ın üzerinde olduğu
durumlarda alım gücünün varlığı söz konusu olabilmektedir. Tablo 5’te Condat’ın
en büyük 5 müşterisine yaptığı satışlar gösterilmektedir. 210
Tablo 5. Condat Satışları
Alıcının Unvanı 2006 Alım Tutarı Alım Oranı(%)
Has Çelik ve Halat San. ve Tic. A.Ş. (……..) (……..)
Çelik Halat ve Tel San. A.Ş. (……..) (……..)
Beksa Ticaret A.Ş. (……..) (……..)
Kaynak Tekniği San. Ve Tic. A.Ş. (……..) (……..)
Oerlikon Electrodları ve San. A.Ş. (……..) (……..)
Toplam (……..) (……..)
Condat Toplam Satışları (……..)
Tablodan da görüldüğü gibi ilk 5 müşterinin ilgili pazardaki toplam satışlar içindeki
yeri %61 seviyesindedir. Henkel, ilgili pazarda sadece Beksa Ticaret A.Ş.’ye satış
yapmaktadır. İşlem sonrasında Henkel’in yerini Condat’ın alacağı dikkate
alındığında 2006 yılı rakamlarına göre Beksa’nın toplam satışlar içindeki oranı
yaklaşık %25, toplam satışlar içerisinde ilk 5 müşterinin oranı ise %65 seviyesine
çıkmaktadır. Toplam satışlar içinde en büyük 5 alıcının sahip olduğu %61’lik pay
yüksek alım gücüne işaret etmektedir. Nitekim dosya mevcudu bilgi ve belgeden, 220
bu müşterilerin müzakere güçlerinin olduğu ve fiyat indirimi sağladıkları
anlaşılmıştır. Bu nedenle Condat’ın devralma sonrasında ilgili pazarda
müşterilerinden bağımsız hareket kabiliyetine sahip olmayacağı kanaatine
varılmıştır.
H.3.2.3. Pazarın Yapısı
İlgili pazarın büyüklüğü miktar olarak 1200 ton ve satışlar açısından ise yaklaşık
olarak 2.180.000 YTL civarında tahmin edilmektedir. Bu rakam içerisinde Condat
ve Henkel’in payları ise sırasıyla (……) ve (……) Avro’dur. Bu verilerden pazarın 230
gelişmeye açık olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ilgili pazar Güney Amerika, Asya
ve Türkiye gibi gelişmekte olan bölgelerde önemli büyüme eğilimleri
göstermektedir. Devre konu olan ürünlerin kullanıldığı alt pazarlar giderek artan bir
hızda gelişmekte olan ülkelere taşınmakta ve teşebbüsler daha etkin büyüme
olanaklarına kavuşmaktadır. Bu noktada ilgili pazarın henüz gelişmekte olan,
doygunluğa ulaşmamış bir pazar olduğunu belirtmek gerekmektedir.
07-56/659-229
6
Ayrıca pazarda faaliyet gösteren firmaların büyük çoğunluğu (Henkel ve Condat da
dahil olmak üzere) Türkiye’de üretim yapmamakta, Türkiye’deki faaliyetlerini çeşitli
aracılar vasıtasıyla sürdürmektedirler. Gerek ürünün özelliği gerekse ithalata dayalı 240
satışlar nedeniyle piyasada rekabet koşulları dünya ölçeğinde belirlenmekte ve
sonuçları Türkiye’ye de yansımaktadır.
Pazara dünya ölçeğinde bakıldığında (Tablo 3) da oldukça rekabetçi olduğu
görülmektedir. Pazardaki gelişme ve büyüme potansiyeli göz önüne alındığında
rekabetin artarak süreceğini söylemek mümkündür.
Yukarıda sayılan gerekçelerle işleme konu devrin ilgili pazarda mevcut bir hakim
durumu kuvvetlendirmeyeceği veya yeni bir hakim durum yaratmayacağı,
kanaatine varılmıştır. 250
H.3.3. Rekabet Yasağı
Varlık alım sözleşmesinin Rekabet Etmeme başlıklı 8.4. maddesinin (a) bendine
aşağıda yer verilmiştir:
“8.4 (a) Satıcı, kapanış tarihini izleyen üç yıl boyunca, faaliyetin kapanış tarihinde
yürütüldüğü şekliyle rekabet edecek herhangi bir işle doğrudan veya bağlı şirketleri
ile dolaylı olarak bölge dahilinde iştigal etmeyecektir. Yukarıdaki hüküm, satıcı veya
bağlı şirketin (i) yukarıda belirtildiği gibi rekabet içinde olsa dahi hisseleri borsada
işlem gören herhangi bir teşebbüsün en fazla %5 hissesine sahip olması veya (ii) 260
madde 8.4 (b) hükmü saklı kalmak üzere rakip işin, diğer bir işin parçası olarak
devralınması durumunda uygulanmayacaktır.”
Birleşme ve devralmalarla birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama sayılması
için “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı”, “yoğunlaşmayla doğrudan ilgili”, işlemin
yürütülmesi için “gerekli” ve “orantılı” olması gerekmektedir. Buna göre sınırlamanın
(işlemin özelliğine göre 3. kişilerin aleyhine kısıtlamaların kaçınılmaz olduğu
durumlar hariç) sadece tarafları bağlaması gerekmektedir. İşlem ile doğrudan ilgili
olabilmesi için ise işlemin yürütülmesine katkıda bulunması ancak yoğunlaşmanın
asıl amacının önüne geçmemesi gerekmektedir. Gereklilik ve orantılılık koşulu ise 270
işlemin hayata geçirilmesi için sınırlamanın elzem olması ancak amacı aşmayan
yükümlülükler getirmesi anlamına gelmektedir. İşlemin hayata geçirilmesi ve
beklenen faydanın sağlanması için gerekli olmayan veya gerekenden fazla kısıtlama
getiren yükümlülükler yan sınırlama olarak değerlendirilmemektedir.
Sözleşmede rekabet yasağının kapsamı, ilgili teşebbüs ve bağlı şirketleri
kapsamaktadır. Rekabet Hukuku açısından teşebbüs tanımı göz önüne alındığında
bu düzenlemenin 3. kişileri yükümlendirmeyen sadece tarafları bağlayan bir hüküm
olduğu sonucuna varılmıştır.
280
8.4 (a) bendinde yer alan rekabet etmeme hükmünün işlemin amacının tam olarak
gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik bir hüküm olduğu ve işlem ile doğrudan ilgili
olduğu anlaşılmıştır.
Bahsi geçen hüküm kapsam (sadece devre konu olan ürünler), süre (3 yıl) ve coğrafi
alan (sözleşmede tanımlanan “bölge”) olarak sınırlandırılmıştır. İşlemde know how
devrinin de bulunduğu dikkate alındığında 3 yıllık sürenin makul olduğu kanaatine
varılmıştır.
290
07-56/659-229
7
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 300
2. Varlık alım sözleşmesinin 8.4 maddesinin (a) bendinde yer alan 3 yıl süreli
rekabet etmeme yükümlülüğünün, yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme
izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy