Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-1-53 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 09-34/839-204
Karar Tarihi : 5.8.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Selen Yersu ŞAHİN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Ordu Yardımlaşma Kurumu
Temsilcisi Av. K. Haluk ERUYGUR,
Ziya Gökalp Cd. No:64 06600 Kurtuluş/Ankara 20
D. TARAFLAR : Ordu Yardımlaşma Kurumu
Ziya Gökalp Cd. No:64 06600 Kurtuluş/Ankara
Evonik Steag GmbH
Rellinghauser Strasse 1-11 45128 Essen ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Hisselerinin tamamı Evonik Steag GmbH’a ait olan AYAS
Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş.’nin %49 oranındaki hissesinin Ordu Yardımlaşma
Kurumu tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.6.2009 tarih ve 3849 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 14.7.2009 tarih ve 4975 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 7 ve 8. maddeleri ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 29.7.2009
tarih ve 2009-1-53/MM-09-MÖ sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu, 3.8.2009 tarih,
REK.0.05.00.00-130/153 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-34 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, 40
- Hisselerinin tamamı Evonik Steag GmbH’a ait olan AYAS Enerji Üretim ve
Ticaret A.Ş.’nin %49 oranındaki hissesinin Ordu Yardımlaşma Kurumu
tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve buna
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde sayılan
birleşme/devralma sayılan hallerden biri olarak değerlendirilemeyeceği,
- Bu nedenle başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında bir birleşme/devralma değil, taraflar arasında bir işbirliği anlaşması
niteliği taşıdığı,
09-34/839-204
2
- Diğer taraftan, mevcut koşullar altında, söz konusu anlaşmanın 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ve dolayısıyla 50
başvuru konusu işleme 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi
tespit belgesi verilmesi gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Devreden: Evonik Steag GmbH (Evonik Steag) 1,
Dosyada yer alan bilgilere göre Evonik Steag dünya genelinde kimyasal, enerji ve
gayrimenkul işlerinde faaliyet gösteren Evonik Grubu şirketlerinden biridir. Evonik
Steag’in %100 hissesine bir holding şirketi olan Evonik Industries AG (Evonik 60
Industries) sahiptir. Evonik Industries’i ortaklaşa kontrol eden teşebbüslerin
Türkiye’deki faaliyet alanları ise, sadece Evonik Industries ortak girişiminin dolaylı
olarak (%100 iştiraki olan Evonik Steag vasıtasıyla) faaliyet gösterdiği alanlarda
örtüşmektedir.
Evonik Steag’in Türkiye’deki iştirakleri İskenderun Enerji Üretim ve Enerji A.Ş.
(İSKEN), AYAS Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş. (AYAS), ARKAD Deniz Taşımacılığı A.Ş.
(ARKAD), Renova Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş. (Renova)2 ve Aytet Elektrik Toptan ve
Ticaret A.Ş. (Aytet)3’dir. Hâlihazırda, söz konusu teşebbüslerden sadece İSKEN ile
ARKAD’ın faaliyeti bulunmaktadır. İSKEN, Sugözü Köyü Mevkii, Yumurtalık/ADANA’da
taşkömürü ile çalışan elektrik santralinin işletimi, bakımı ve üretilen elektriğin/enerjinin 70
satışı ile iştigal etmekte olup, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) ile
arasındaki %(..) alım garantisi içeren Yap-İşlet Sözleşmesi çerçevesinde satışlarını
TETAŞ’a gerçekleştirmektedir. Evonik Steag’in (önceden Steag AG) şirkette sahip
olduğu yaklaşık %(..) hisse oranıyla İSKEN üzerinde tek başına kontrol hakkına
sahiptir.
Evonik Steag, ARKAD’da ise, İSKEN’in söz konusu şirkette sahip olduğu %(….)
oranında payı ile dolaylı olarak hisse sahibidir. ARKAD, İskenderun limanından elektrik
santraline tedarik edilen kömürü taşıyan kömür nakil araçlarının işletimi ve bakımı
alanında faaliyet göstermektedir.
Evonik Steag’in yönetim kurulu, Joachim Henrich Oskar Rumstadt, Alfred Geissler, Dr. 80
Wolfgang Cieslik, Karl Schnadt, Günter Nunnenkamp ve Andreas Blücher’den
oluşmaktadır.
Evonik Steag’in dünya çapında elde ettiği 2008 yılı satış hasılatı yaklaşık (…) milyar
Euro olup, Türkiye’de İSKEN kanalıyla elektrik üretim ve arzından elde ettiği ciro (…)
milyon Euro’dur.
H.1.2. Devralan: Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK)
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre OYAK, 1.3.1961 tarihinde 205 sayılı yasa
ile kurulmuş, özel hukuk hükümlerine tabi, üyeleri olan TSK mensuplarına ana sosyal
güvenlik kurumlarından ayrı güvenceler sağlayan bir emeklilik fonudur. Merkezi 90
1Bu bölümde yer alan bilgilerin bir bölümü 09-03/55-22 ve 04-63/906-216 sayılı Rekabet Kurulu kararlarından
alınmıştır.
2 Evonik Steag, rüzgar enerjisi alanında faaliyet göstermek üzere kurulmuş olan Evonik Steag’in tek kontrolüne
sahiptir.
3 Aytet, Türkiye pazarında elektrik toptan satış faaliyetinde bulunmak üzere kurulmuş olup, hisselerinin %(…..)’u
Evonik Steag’in elinde bulunmaktadır.
09-34/839-204
3
Ankara’da bulunan OYAK’ın 2008 sonu itibarıyla çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren 26
iştiraki bulunmaktadır.
OYAK’ın Türkiye elektrik piyasasındaki iştirakleri, Evonik Steag (%.... hisse oranıyla)
ile birlikte hissedarı bulunduğu İSKEN ile (%..... hisse oranıyla) Türkiye elektrik
pazarında elektrik toptan satış faaliyetinde bulunmak üzere kurulmuş olan ancak
hâlihazırda faaliyeti bulunmayan Oyak Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. (OYAK
Enerji)’dir.
OYAK’ın iştiraklerinden Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş. (Erdemir), İskenderun
Demir ve Çelik A.Ş. (İsdemir) ve OYKA Kağıt Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş. (OYKA)
ise, ana faaliyet konuları enerji olmamakla birlikte, otoprodüktör lisansları çerçevesinde 100
kendi tüketimlerine yönelik olarak elektrik üretimi gerçekleştirmektedir. Mevcut
bilgilerden, bu şirketlerin elektrik ihtiyaçlarının ancak bir kısmını kendi üretimleri ile
karşılayabildikleri ve dolayısıyla Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) bünyesinde
bulunan Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi (PMUM)’nden net alıcı pozisyonunda
oldukları anlaşılmaktadır.
H.1.3. Devredilen: AYAS Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş. (AYAS)
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre hisseleri devre konu AYAS, 5.4.2002
tarihinde Evonik Steag tarafından kurulmuştur. Mevcut durumda hisselerinin tamamı
Evonik Steag’e ait olan AYAS’ın hâlihazırda bir ticari faaliyeti bulunmamakla birlikte, 110
teşebbüsün kuruluş amacı, Adana-Sugözü’nde …. MW gücünde, ithal kömüre dayalı
olarak faaliyet gösterecek bir enerji santrali kurmak ve bu santralin sahipliğini ve
işletimini yapmaktır. AYAS Elektrik Santrali, tarafların birlikte hissedarı olduğu İSKEN
tarafından işletilen (brüt) …. MW gücünde, kömürle çalışan elektrik santralinin
bitişiğinde faaliyet gösterecektir. Elektrik enerjisi üretecek ve satacak olan AYAS,
30.4.2009 tarih ve EÜ/2078-1/1465 sayılı EPDK izni ile elektrik üretim lisansı almış
bulunmaktadır. AYAS’ın doğrudan veya dolaylı olarak kontrol ettiği herhangi bir şirket
bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar 120
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Hisseleri devre konu olan AYAS, kömüre dayalı bir termik santral vasıtasıyla elektrik
üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermek üzere kurulmuştur. Dolayısıyla, ilgili ürün
pazarına ilişkin daha önceki Rekabet Kurulu kararlarında benimsenen yaklaşımdan
ayrılmayı gerektiren herhangi bir durumun da söz konusu olmadığı dikkate alınarak,
ilgili ürün pazarı “elektrik üretimi ve satışı pazarı” olarak tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Türkiye sınırları içerisinde herhangi bir yerde üretilmiş olan elektrik enerjisi
enterkonnekte sistem aracılığıyla iletim hattına iletilmekte, daha sonra da dağıtım 130
hatları yardımıyla tüm yurda dağıtılabilmektedir. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar
"Türkiye" olarak tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre, işlemin hukuki dayanağını Evonik Steag ile
OYAK arasında 1.4.2009 tarihinde imzalanmış olan Hisse Alım Sözleşmesi
oluşturmaktadır. Söz konusu işlem çerçevesinde, OYAK, Evonik Steag’den AYAS’ın
09-34/839-204
4
hisselerinin %49’una denk gelen kısmını devralacaktır. Bu işlem sonrasında Evonik
Steag, AYAS hisselerinin %51’ine, OYAK ise %49’una sahip olacaktır. AYAS’ın devir 140
işlemi öncesi ve sonrasındaki hissedarlık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Tablo 1: AYAS’ın İşlem Öncesindeki ve Sonrasındaki Hissedarlık Yapısı
Hissedar Sermaye
Tutarı
Devir Öncesi
Sermaye
Tutarı
Devir Sonrası
Hisse Oranı
Devir
Öncesi (%)
Hisse Oranı
Devir
Sonrası (%)
Evonik Steag GmbH ………… ………… ………… …………
OYAK .. ………… ………… …………
Claus-Peter Bell .. .. ………… …………
Dr. Peter Heinrich Hagemann .. .. ………… …………
Dr. Sırrı Uyanık .. .. ………… …………
Ute Wolf .. .. ………… …………
Joachim Heinrich Oskar Rumstadt .. .. ………… …………
Arnold Robert Gehlen .. .. ………… …………
Dr. Mehmet Aydın Müderrisoğlu .. .. ………… …………
Dr. Ali Caner Öner .. .. ………… …………
Dinç Kızıldemir .. .. ………… …………
TOPLAM ………… ………… …% …%
Taraflar, anılan Hisse Alım Sözleşmesi’nin yanı sıra, projenin geliştirilmesi ve
işletilmesi sürecindeki eylem ve hareketlerini düzenlemeye yönelik olarak bir
Hissedarlar Sözleşmesi ve Geliştirme Sözleşmesi imzalamışlardır. Anılan Hissedarlar
Sözleşmesi ile ekindeki AYAS (Tadil Edilmiş) Ana Sözleşmesi’nde yer alan hükümler
incelendiğinde, aşağıda da ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere, ilgili işlem neticesinde
AYAS’ın Evonik Steag’in tek kontrolünden, OYAK ile Evonik Steag’in ortak kontrolüne
geçtiği anlaşılmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi uyarınca; “Amaçlarını gerçekleştirmek 150
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmekte ve Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara bağlı
olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.
Teşebbüsler arasındaki bir ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir
yoğunlaşma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:
Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, 160
Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması
Bu noktada AYAS’ın %49 oranındaki hissesinin OYAK tarafından devralınması
sonucunda, işlemin anılan Tebliğ kapsamında bir ortak girişim niteliği kazanıp
kazanmadığı, yukarıda sayılan unsurlar bakımından aşağıda değerlendirilmiştir:
i. Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağına sahip olmaları halinde ortak kontrolün varlığından
bahsedilmektedir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel 170
olabilme gücü olarak tanımlanabilir. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıdaki ana
şirketin, stratejik bir karara ilişkin teklifi geri çevirme gücünden kaynaklanan
çözülemeyen anlaşmazlıkların ortaya çıkması ihtimali ile karakterize edilir. Böylelikle
09-34/839-204
5
pay sahiplerinin ortak girişimin ticaret politikalarının belirlenmesinde fikir birliğine
ulaşmaları gerekecektir.
Ortak kontrol çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Ortak kontrolün varlığının en
açık ifadesi oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi sayısını, aralarında eşit
olarak bölüşen iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.
Diğer yandan ortak girişimin iki tarafı arasında ilgili unsurlar açısından eşitlik olmasa,
ya da ikiden fazla ana teşebbüs bulunsa dahi belli koşullar altında ortak kontrolden 180
bahsedilebilecektir.
Evonik Steag ile OYAK arasında 1.4.2009 tarihinde imzalanmış olan Hissedarlar
Sözleşmesi ile tarafların AYAS’ın ortakları olmaları sıfatıyla sahip olacakları hak ve
yükümlülükler belirlenmektedir. Sözleşme’nin “Yönetim Kurulu” başlık 5.1. maddesi
incelendiğinde, AYAS’ın Yönetim Kurulu’nun 10 kişiden oluşacağı ve bu üyelerden
6’sının Evonik Steag, geri kalan 4 üyenin ise OYAK tarafından atanacağı anlaşılmakta
ve bu durum OYAK’ın Kurum’a gönderdiği 14.7.2009 tarih ve 4975 sayılı yazısı ile de
teyit edilmektedir. İlgili sözleşme’nin ekinde yer alan AYAS Tadil Edilmiş Ana
Sözleşmesi’nin 10.b. maddesine göre ise, Yönetim Kurulu toplantıları en az 6 üyenin
katılımı ile gerçekleştirilebilmektedir. Bu durum, ilk bakışta, AYAS’ın Evonik Steag’in 190
tek kontrolü altında bulunduğu izlenimi yaratsa da, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 1.1.
maddesinde ağırlaştırılmış çoğunluk ve büyük hissedar kavramlarına yer verilmekte
olup,
“Ağırlaştırılmış çoğunluk: (i) Hissedarlar tarafından alınacak olan bir kararın varlığı
durumunda, Şirketin toplam sermayesinin yüzde seksenini (%80) elinde bulunduran
Hissedarların olumlu oyunu, ve (ii) Yönetim Kurulu tarafından alınacak olan bir kararın
varlığı durumunda, her bir Büyük Hissedarın gösterdiği adaylar arasından seçilmiş en
az bir üyenin olumlu oyu da dahil olmak kaydıyla, en az altı (6) Yönetim Kurulu
üyesinin olumlu oyunu”
“Büyük Hissedar: Şirket hisselerinin yüzde on veya daha fazlasını elinde bulunduran 200
herhangi bir hissedarı”
ifade etmektedir.
Söz konusu hükümler, ağırlaştırılmış çoğunluğun arandığı yönetim kurulu kararları ile
hissedar kararları bakımından OYAK ile Evonik Steag’in bir fikir birliğine ulaşmaları
gereğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla söz konusu kararların, AYAS üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan stratejik ticari kararlar olup olmadığı hususu
ortak kontrolün sağlanıp sağlanmadığı açısından belirleyici olacaktır.
Hissedarlar Sözleşmesi ve ekinde yer alan AYAS Tadil Edilmiş Ana Sözleşmesi’nin
ilgili maddeleri incelendiğinde, AYAS’ın ticari işletme tarihinden4 önce, tüm Yönetim
Kurulu kararları için ticari işletme tarihinden itibaren ise belli kararlar bakımından 210
Yönetim Kurulu Ağırlaştırılmış Çoğunluğunun olumlu oyunun aranacağı
anlaşılmaktadır. İşletme tarihinden sonra ağırlaştırılmış çoğunluğun olumlu oyunun
sağlanmasını gerektiren Yönetim Kurulu kararlarından bazıları Ana Sözleşme’de;
4 Ticari İşletme Tarihi, AYAS tarafından kurulan elektrik enerjisi üretim tesisinin tamamının, Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığı Elektrik Tesisleri Kabul Yönetmeliği uyarınca TEİAŞ tarafından geçici kabulünün yapıldığı ve
santralin anahtar teslim inşaatını yapan şirketin üretim tesisini AYAS’a devretmesi AYAS’ın (alıcı veya alıcılar) ile
yapacağı elektrik enerjisi ve kapasitesi satış sözleşmeleri tahtında sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmeye
başlayacağı tarih olarak tanımlanmıştır.
09-34/839-204
6
i) Şirket genel müdürü ve genel müdür yardımcılarının atanması, görev sürelerinin
uzatılması ve görevlerine son verilmesi de dahil olmak üzere bu kişilerin çalışma
şart ve koşullarında değişiklik yapmak (Madde 10.d.ii),
ii) Genel Kurul’a faaliyetler, yatırım ve finansman politikaları, yıllık mali tablolar ve
raporlar, Şirket’in yıllık bütçesi ve organizasyon yapısı, her türlü yedek akçe fonu
oluşturulması, kâr dağıtımı, Şirket merkezinin başka bir adrese taşınması ve 220
irtibat bürolarının açılıp kapatılması konularında önerilerde bulunmak (Ana
Sözleşme Madde 10.d.i)
iii) 5.000.000 ABD Doları (veya başka para biriminde muadili) yahut daha yüksek bir
meblağı içeren; Şirketin kuracağı elektrik enerjisi üretim tesisinin inşaası amacıyla
imzalanacak olan inşaat sözleşmesinin, tesise kömür tedarik edilmesi amacıyla
imzalanacak olan kömür alım anlaşmalarının, tesisin üreteceği elektrik enerjisinin
ve/veya kapasitenin satışı amacıyla imzalanacak enerji satış anlaşmalarının,
tesisin kurulması ve işletilmesine ilişkin olarak imzalanacak her türlü teknik destek
sözleşmelerinin, tesisin finansmanı ile ilgili olarak imzalanacak finansman
sözleşmelerinin imzalanmasına, onaylanmasına, (esaslı olmayan değişiklikler 230
hariç olmak üzere) tadil edilmesine veya bu sözleşmelerin tamamının veya bir
bölümünün temlik edilmesine, fesih veya iptal edilmesine veya bu maddede
sayılan sözleşmelere ilişkin olarak 5.000.000 ABD Doları (veya başka para
biriminde muadili) yahut daha yüksek bir mablağı içeren tadil, temlik, fesih veya
iptal gibi önemli konularda karar almak (Madde 10.d.v),
iv) 5.000.000 ABD Doları (veya başka para biriminde muadili) yahut daha yüksek bir
meblağı ilgilendiren herhangi bir lisans, izin, imtiyaz veya yetki belgesi veya
bunların bir bölümü ile ilgili olarak başvuru yapmak, bunları almak, imzalamak
(esaslı olmayan değişiklikler hariç olmak üzere) tadil, temlik, fesih veya iptla
etmek veya bunlara ilişkin önemli herhangi bir karar almak (Madde 10.d.vi) 240
v) 5.000.000 ABD Doları (veya başka para biriminde muadili) yahut daha yüksek
değerde herhangi bir sözleşmeyi imzalamaya veya onaylamaya ilişkin karar
almak (Madde 10.d.vii),
vi) Herhangi bir sözleşmeyi veya herhangi bir bölümünü 5.000.000 ABD Doları (veya
başka para biriminde muadili) yahut daha yüksek bir meblağı ilgilendirecek
şekilde tadil etmek, temlik etmek, fesih veya iptal etmek (Madde 10.d.viii),
vii) Şirket ile herhangi bir hissedar yahut bir hissedarın herhangi bir bağlı kuruluşu
arasında imzalanacak olan ve sözleşme değeri 500.000 ABD Doları (veya başka
para biriminde muadili) yahut daha yüksek olan her türlü sözleşmeyi onaylamak
(söz konusu sözleşme herhangi bir on iki aylık dönemde ilgili diğer bir husus ile 250
birlikte 1.000.000 ABD Doları (veya başka para biriminde muadili) yahut daha
yüksek bir meblağı ilgilendiriyor ise veya ilgilendirme ihtimali var ise) (Madde
10.d.ix)
viii) Üçüncü kişilerden veya hissedarlardan borç alınmasına, söz konusu borca ilişkin
sözleşmelerin onaylanmasına ve bu sözleşmelerin tadili, temlik, devri sona
erdirilmesi veya iptaline ilişkin herhangi bir karar almak (Madde 10.d.x)
olarak sayılmakta olup, benzer nitelikteki hükümlere Hissedarlar Sözleşmesi’nin çeşitli
maddelerinde de yer verilmektedir.
09-34/839-204
7
Ayrıca hissedarlar ya da hissedarların kendilerini temsil etmek üzere tayin ettikleri 260
üçüncü kişilerin katılımıyla gerçekleşen Genel Kurul toplantılarında hissedarların
ağırlaştırılmış çoğunluğunun (şirket hisselerinin en az %80’ini elinde bulunduran
hissedarların) olumlu oyunu gerektiren ve bu çerçevede Ana Sözleşme’nin 17.
maddesinin d bendinde “Olağanüstü Kararlar” başlığı altında sıralanan kararlar
arasında;
- “Şirketin Sermayesi” ve “Hisse Devri” ve “Amaç ve Konu” maddelerinin
değiştirilmesine ilişkin kararlar,
- AYAS’ın başka bir şirketi devralması, başka bir şirketle birleşmesine ilişkin kararlar,
- Kâr dağıtımı ve net kârın kanunda öngörülenler dışında herhangi bir yedek akçe
fonuna aktarılması ile ilgili kararlar, 270
- Şirket Ana Sözleşmesi’nin aşağıdaki konulara ilişkin olan herhangi bir hükmünde
yapılacak değişikliklere ilişkin kararlar;
1) Hissedarların Ağırlaştırılmış Çoğunluğu veya Yönetim Kurulu Ağırlaştırılmış
Çoğunluğu yahut oybirliği ile karar alınmasını gerektiren,
2) Yönetim Kurulu üyelerinin ve denetçilerin aday gösterilmesi için bir hak tesis
eden
3) Yönetim Kurulu üyelerinin veya denetçilerin sayısını belirleyen
4) Yönetim Kurulu veya Genel Kurul toplantıları için nisap tespit eden
5) Genel Kurul’da veya Yönetim Kurulu’nda ya da Şirketin idaresinde herhangi bir
Hissedarların Ağırlaştırılmış Çoğunluğu veya Yönetim Kurulu Ağırlaştırılmış 280
Çoğunluğunun olumlu oyu olmaksızın hareket etmeye olanak veren ve o tarihte
Ana Sözleşme’de yer almayan herhangi bir hak yaratan
kararlar yer almaktadır.
Diğer taraftan, OYAK’ın yukarıda anılan 14.7.2009 tarihli yazısında, Hissedarlar
Sözleşmesi ve Ana Sözleşme’de yer alan hükümler doğrultusunda, şirket genel müdür
ve genel müdür yardımcılarının atanmasına ilişkin kararlar bakımından ağırlaştırılmış
çoğunluk aranmasına rağmen, Ana Sözleşme’nin 17. ve Hissedarlar Sözleşmesi’nin
4.7.(iv) maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde, OYAK’ın ancak genel müdür
veya genel müdür yardımcısı pozisyonuna önerilen ilk adayı veto etme hakkına sahip
olduğu belirtilmektedir. OYAK’ın ikinci adayı da veto etmesi durumunda ise ikinci 290
adayın atanmasına ilişkin olarak yapılacak bir Genel Kurul oylamasında ağırlaştırılmış
çoğunluk aranmayacaktır.
Üst düzey yöneticilerin atanmasına yönelik kararlar, bir teşebbüse ilişkin en önemli
stratejik ticari kararlar arasında yer almaktadır. Bununla birlikte, yukarıda sayılmakta
olan diğer kararların da, Bildirim Formu’nda ileri sürülenin aksine, azınlık hissedarının
şirkette yatırımcı sıfatıyla sahip olduğu mali çıkarları korumaya yönelik veto haklarının
ötesine geçtiği, AYAS’ın faaliyetine yönelik stratejik ticari kararlar niteliğinde olduğu ve
bir bütün olarak ele alındığında AYAS üzerinde belirleyici etki uygulama olanağı
sağlanması için yeterli olduğu düşünülmektedir. Bu kararların ancak taraflar arasında
bir mutabakat sağlanması halinde alınabildiği dikkate alındığında, ilgili işlem 300
neticesinde, AYAS’ın Evonik Steag’in tek kontrolünden OYAK ile Evonik Steag’in ortak
kontrolüne geçeceği anlaşılmaktadır.
09-34/839-204
8
ii. Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması
Bir ortak girişimin birleşme veya devralma işlemi olarak değerlendirilebilmesi için
mevcudiyeti gereken unsurlardan ikincisi, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık
olarak ortaya çıkması, bir başka ifadeyle, tam işlevsel olma hüviyetine sahip olmasıdır.
Söz konusu bağımsızlık, ortak girişimin, taraflarından stratejik kararların alınması 310
bakımından tamamen ayrı hareket etmesini değil, operasyonel anlamda taraflardan
bağımsız faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Bu çerçevede dikkate alınan
unsurlardan biri, ortak girişim ile ana şirketler arasındaki alım-satım ilişkisinin
boyutlarıdır. Ortak girişimin sadece ana şirketlere satış yapması ya da sadece ana
şirketlerden alım yapması, ortak girişimin ilk faaliyete geçiş dönemi ile sınırlı olduğu
müddetçe ortak girişimin tam işlevsel olma niteliğine halel getiren bir durum olarak
kabul edilmemektedir. Diğer taraftan, ortak girişimin ana şirketlere devamlı surette
satış yapmasının planlandığı hallerde, ana şirketlere yapılacak satışlardan bağımsız
olarak, ortak girişimin pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığı
hususu irdelenmelidir. Bunun için ise, Avrupa Komisyonu’nun tam işlevsel ortak 320
girişimlere ilişkin duyurusunda5 da açıklandığı üzere;
- Ana şirketlere yapılan satış miktarının ortak girişimin toplam üretim miktarı içerisinde
önemli bir paya sahip olup olmadığı,
- Ana şirketlere yapılan satışların normal piyasa koşullarına göre gerçekleşip
gerçekleşmediği
hususları önem taşımaktadır.
Evonik Steag, OYAK ve AYAS arasında 1.4.2009 tarihinde, kurulması planlanan
elektrik santraline ilişkin proje kapsamında, gelişim ve inşaat safhalarında tarafların
hak ve görevlerin belirlenmesi amacıyla imzalanan Geliştirme Sözleşmesi’nin “Elektrik
Satışları” başlıklı 4.1. maddesi incelendiğinde, AYAS’ın satış için müsait kapasitesi6 ile 330
ürettiği elektrik enerjisinin Evonik Steag ve OYAK tarafından hisse oranları
doğrultusunda satın alınacağı anlaşılmaktadır. Bu amaçla, AYAS ile Evonik Steag ve
OYAK’ın belirlenen iştirakleri arasında, elektrik alım sözleşmeleri imzalanacaktır. Bu
sözleşmeler çerçevesinde, hisse oranları doğrultusunda, AYAS’ın kapasite ve üretim
miktarının %51’i Evonik Steag’in iştiraki, söz konusu kapasite ve üretim miktarının
%49’u ise OYAK’ın iştiraki tarafından satın alınacaktır. Ayrıca, anılan elektrik alım
sözleşmeleri, elektrik santralinin ticari işletmeye geçiş tarihinden sonra en az 20
senelik bir süreyi kapsayacak şekilde uzun süreli sözleşmeler olacaktır. İlgili sözleşme
hükümleri uyarınca, tarafların iştirakleri, AYAS’dan satın aldıkları elektrik enerjisini
satma yetkisini haiz olacaktır. 340
Anılan sözleşme hükümleri, AYAS’ın piyasada doğrudan aktif olmayacağını ve
AYAS’ın kapasitesi ile ürettiği elektrik enerjisinin, ana şirketlerin iştirakleri (ve
dolayısıyla ana şirketler) tarafından üçüncü taraflara arz edileceğine işaret etmekte
olup, bu koşullar altında AYAS’ın bağımsız bir iktisadi varlık olarak
nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Sözleşme’nin 4.1.2.v. maddesinde, tarafların anlaşması halinde, AYAS’ın
elektrik santrali kapasitesinin ve elektrik santrali tarafından üretilen ve buna tekabül
eden elektrik enerjisinin bir kısmına veya tamamına ilişkin olarak üçüncü kişilerle enerji
alım sözleşmesi akdedilebileceği düzenlenmektedir. Böyle bir durumda, taraflar,
5 Commission Notice on the concept of full-function joint ventures under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on
the control of concentrations between undertakings, OJ C 66, 2.3.1998.
6 “Satış için müsait olan kapasite”, elektrik santralinin ve ilgili tali ekipmanların dahili tüketim için gerekli kapasite ve
iletim kayıpları ve ilgili mevzuat uyarınca verilecek tali servisler gibi nedenlerle elektrik santrali tarafından ayrılacak
olan kapasite düşüldükten sonra geriye kalan miktarı ifade etmektedir.
09-34/839-204
9
üçüncü kişilere yapılan satışlardan arta kalan kapasite ve üretim miktarını, yine 350
hisseleriyle orantılı olarak paylaşacaklardır. Her ne kadar bu madde AYAS’ın piyasaya
satış yapmasının önünü açmakta ise de, esas olarak AYAS’ın piyasada aktif
faaliyetinin amaçlanmadığı ve AYAS’ın üçüncü kişilere satış yapmasının ancak ana
şirketlerin isteği doğrultusunda gerçekleşebileceği dikkate alındığında, ilgili hükmün
varlığının AYAS’ın bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilmesi açısından yeterli
görülmemiştir.
Bunun yanı sıra, ilgili sözleşmenin 4.1.5. maddesi incelendiğinde, Evonik Steag ile
OYAK enerji alım iştirakleri ile AYAS arasında gerçekleşecek elektrik alımlarına ilişkin
fiyatın tespiti için belli bir fiyat formülünün saptanmış olduğu ve bu fiyat formülünün
temel olarak AYAS’ın maliyetlerini karşılamaya yönelik olduğu görülmektedir. 360
Dolayısıyla AYAS’ın ana şirketlere yapacağı satışların piyasa fiyatları üzerinden
gerçekleşeceğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan değerlendirmeler ışığında, bağımsız bir iktisadi varlık
niteliği taşımaması sebebiyle, ilgili işlem neticesinde ortaya çıkacak olan ortak
girişimin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme/devralma işlemi olarak değil,
taraflar arasında üretim amaçlı bir işbirliği anlaşması olarak değerlendirilmesi gerektiği
anlaşılmaktadır. Taraflar, bildirim formunda işleme birleşme veya devralma olarak izin
verilmediği takdirde bildirimin bir menfi tespit başvurusu ya da muafiyet bildirimi olarak
değerlendirilmesini talep etmektedir. Bu çerçevede, AYAS bünyesinde ortaya çıkacak
ortak girişime ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yapılan 370
değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
H.3.2. İşlemin Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri” hukuka
aykırı ve yasak olup, ilgili işlem bu madde kapsamında bir anlaşma niteliği taşıması
halinde, Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bir muafiyet değerlendirmesine konu
olacaktır. 380
Avrupa Topluluğu’nda, üretim anlaşmalarını da kapsayan yatay işbirliği anlaşmaları,
Avrupa Komisyonu’nun “Avrupa Topluluğu Antlaşması’nın 81. Maddesinin Yatay
İşbirliği Anlaşmalarına Uygulanmasına İlişkin Kılavuz7”nda ortaya konan prensipler
çerçevesinde incelenmektedir. Anılan Kılavuz’a göre, üretim anlaşmalarından
kaynaklanabilecek rekabet sorunlarının ana kaynağı tarafların sağlayıcı olarak
rekabetçi davranışlarının koordinasyonu olup bu tip bir sorun, işbirliği yapan tarafların
ilgili pazarlardan en az birinde (işbirliği ile doğrudan ilişkili pazarlarda ve/veya olası
etkilenen pazarlarda- spill over markets) fiili ya da potansiyel rakip olmaları halinde
ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, Kılavuz’a göre, rakip olmayan teşebbüsler arasındaki
üretim anlaşmaları (pazarın kapanması riski olmadığı takdirde) Roma Antlaşması’nın 390
81(1). madde kapsamında değerlendirilemeyecek olmakla birlikte, aşağıda da ele
alınacağı üzere, tarafların rakip olması da her zaman davranışların koordine edileceği
anlamına gelmemektedir.
7 Commission Notice – Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to horizontal cooperation
agreements
09-34/839-204
10
İşlemin taraflarından Evonik Steag’in ilgili pazardaki faaliyeti, işlemin diğer tarafı olan
OYAK’ın da hissedarı olduğu İSKEN’in faaliyeti ile sınırlıdır. 30.9.2004 tarih ve 04-
63/906-216 sayılı Kurul kararı ile Evonik Steag’in kontrolünde olduğuna hükmedilen
İSKEN’in satışlarının tamamı, hâlihazırda, Yap-İşlet Sözleşmesi çerçevesinde
TETAŞ’a gerçekleştirilmektedir. 400
İşlemin diğer tarafı olan OYAK’ın elektrik piyasasına dönük faaliyetleri ise, İSKEN’deki
hissedarlığından ibarettir. Her ne kadar, OYAK’ın iştiraklerinden Erdemir, İsdemir ve
OYKA otoprodüktör lisansları çerçevesinde, … MW, … MW ve .. MW kapasiteye sahip
elektrik üretim tesislerini işletmekte iseler de, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu
uyarınca, bir otoprodüktör ya da otoprodüktör grubu, bir takvim yılı içerisinde
lisanslarına derç edilen yıllık ortalama elektrik enerjisi üretim miktarının ancak yüzde
yirmisini piyasada satabilmektedir. Ayrıca, daha önce de belirtildiği üzere, söz konusu
OYAK iştirakleri, kendi üretimlerinin ihtiyaçlarını karşılamaması sebebiyle, PMUM’dan
net alıcı pozisyonundadır.
Başvuru konusu işlem ise, İSKEN’in hissedarları arasında, birlikte kontrol edecekleri 410
AYAS vasıtasıyla üretime yönelik bir işbirliği ortaya çıkaracaktır. Dolayısıyla, anılan
işlem, mevcut durumda ilgili pazarda birbirine rakip iki teşebbüsü bir araya getiren bir
işlem niteliği taşımamaktadır.
Diğer taraftan, daha önce de değinildiği üzere, taraflar arasındaki Geliştirme
Sözleşmesi’nde yer alan hükümlerden, AYAS tarafından üretilecek elektrik enerjisinin,
Evonik Steag ve OYAK’ın iştirakleri tarafından, tarafların hisse oranları doğrultusunda
(%51, %49) satın alınacağı ve bu iştiraklerin satın aldıkları enerjiyi satma yetkisine
sahip olacağı anlaşılmaktadır. Bildirim Formu’nda da AYAS tarafından üretilecek olan
elektriğin piyasadaki alıcılara satılacağı ifade edilmektedir. Nitekim gerek Evonik
Steag’in, gerekse OYAK’ın hâlihazırda aktif olmayan toptan satış şirketleri (Aytet ve 420
Oyak Enerji) bulunmaktadır. Dolayısıyla AYAS’ın üretime başlamasını takiben,
OYAK’ın da AYAS’dan satın aldığı elektriği piyasaya arz etmesi halinde, Evonik Steag
ile OYAK ve hatta tarafların anlaşması durumunda8 AYAS pazarda fiili olarak elektrik
satışı ile iştigal eder hale gelecektir. Bu koşullar altında da, tarafların rekabetçi
davranışlarının koordinasyonu riskinden söz edilebilecektir. Diğer taraftan anılan
Geliştirme Sözleşmesi’nin 4.1.2.iii. maddesinde, OYAK ve Evonik Steag’in elektrik
satın alım iştiraklerinin, AYAS’tan satın aldıkları elektrik kapasitesi ve buna tekabül
eden elektrik enerjisini, Elektrik Satın Alım Anlaşmaları’nda yer alan şart ve koşullara
tabi olmaları kaydıyla, kendi takdir yetkileri çerçevesinde satacağının hükme
bağlanmış olması, tarafların davranışlarını koordine etme niyeti taşımadığına dair bir 430
işaret olarak yorumlanabilecektir.
Daha da önemlisi, söz konusu anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı bir nitelik taşıyıp
taşımadığının tespiti bakımından belirleyici olan unsur, tarafların pazardaki
konumlarıdır. Zira Komisyon’un yatay işbirliği anlaşmalarına ilişkin kılavuzunun 92.
paragrafında da ifade edildiği üzere, bir üretim anlaşmasının tarafları, eğer pazar
gücüne sahip değil iseler, sağlayıcı olarak rekabetçi davranışlarını koordine etme
yoluna gitmeyeceklerdir. Ayrıca taraflar rekabetçi davranışlarını koordine etseler dahi,
pazar gücüne sahip olmadıkları müddetçe, bu koordinasyonun piyasadaki rekabet
üzerinde herhangi bir etkisi olmayacaktır. Bu çerçevede tarafların pazardaki
konumlarına ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir. 440
8 Hatırlanacağı üzere, Geliştirme Sözleşmesi’nin 4.1.2.v. maddesinde, tarafların anlaşması halinde, AYAS’ın ürettiği
elektriğin tamamını ya da bir kısmını üçüncü kişilere satabileceği hükme bağlanmıştır.
09-34/839-204
11
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre, İSKEN’in brüt kurulu gücü ile AYAS’ın
planlanan kurulu gücü sırasıyla …. MW ve … MW’dır. Türkiye Elektrik İletim A.Ş.
(TEİAŞ)’ın internet sitesinde yayınlanan istatistiklere göre Türkiye’nin 2007 yılsonu
itibarıyla kurulu gücü ise 40.835,7 MW’dır9. Türkiye 2007 yılı sonu toplam kurulu
gücünde sadece AYAS’ın planlanan … MW’lık kurulu gücü kadar bir artış olduğu gibi
gerçekçi olmayan bir varsayım altında dahi, İSKEN’in kurulu güç içerisindeki payı
%...’ye, AYAS’ınki ise % ..’ye tekabül edecektir. 450
Elektrik üretim miktarları esas alındığında ise, 2007 yılında Türkiye toplam elektrik
üretimi 191.558,1 GWh, İSKEN’in üretim miktarı ise …. GWh olarak gerçekleşmiştir.
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre, AYAS’ın yıllık … milyar kwh (…. GWh) brüt
elektrik üretimi yapması öngörülmektedir. Dolayısıyla, yine AYAS’ın kapasitesi
haricinde herhangi bir kapasite artışının gerçekleşmediği varsayımı altında, İSKEN’in
toplam üretim miktarı içindeki payı ancak %...10, AYAS’ın ise ancak %... civarında
olacaktır.
Yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda, işlem neticesinde AYAS bünyesinde
kurulacak olan ortak girişimin, tarafların pazardaki konumlarında önemli bir değişiklik
meydana getirmeyeceğini ve taraflara pazar gücü sağlamayacağını ortaya 460
koymaktadır. Dolayısıyla, anılan işlemin ilgili pazardaki rekabeti sınırlayıcı bir etkisinin
olmayacağı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak dosya mevcudundaki bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirmeler
ışığında, mevcut koşullar altında, başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında bir anlaşma niteliği taşımadığı ve dolayısıyla işleme Kanun’un 8.
maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesinde bir sakınca görülmemektedir. Diğer
taraftan, ilgili anlaşmanın rekabet üzerindeki etkileri zaman içerisinde, anlaşmanın
taraflarının ilgili ya da etkilenen pazarlarda başka teşebbüslerle ortaklıklara gitmesi,
birleşme/devralma işlemleri gerçekleştirmesi, piyasa koşullarının değişmesi, tarafların
pazar paylarının değişmesi, anlaşmaya yeni tarafların eklenmesi ya da mevcut 470
tarafların anlaşmadan ayrılması, anlaşmanın yeniden yapılandırılması, işbirliğinin bir
parçası olarak yeni anlaşmaların yapılması gibi çeşitli koşullara bağlı olarak
değişebilecektir. Dolayısıyla, verilen bir menfi tespit kararı, anılan anlaşma zaman
içerisinde pazardaki rekabeti sınırlayıcı bir etkiye yol açtığı takdirde, 4054 sayılı
Kanun’un 13. maddesi uyarınca geri alınabilecektir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Taraflar arasında bir işbirliği anlaşması niteliği taşıyan bildirim konusu işlemin 4054 480
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında birleşme/devralma işlemi olmadığına,
9 2008 yılına ilişkin kesinleşmiş elektrik üretim istatistikleri henüz TEAİŞ tarafından yayınlanmamış olduğundan
2007 yılı verileri dikkate alınmıştır.
10 Bildirim Formu’nda İSKEN’in 2007 yılı Türkiye toplam enerji üretimindeki payı, yukarıda hesaplanmış olan
rakamdan farklı olarak, % … olarak bildirilmiş olmakla birlikte, iki rakam arasındaki fark ihmal edilebilir düzeydedir.
09-34/839-204
12
- İşbirliği anlaşması niteliğinde olmakla birlikte mevcut koşullar altında bahse konu
anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında da
değerlendirilemeyeceğine, dolayısıyla işleme aynı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde
menfi tespit belgesi verilmesine 490
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy