Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-124 (Devralma)
Karar Sayısı : 04-70/1006-245
Karar Tarihi : 4.11.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Kürşat ÜNLÜSOY
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.
Sabancı Center, 80745 4.Levent/İstanbul 20
D. TARAFLAR : H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.
Sabancı Center, 80745 4.Levent/İstanbul
E. I. DuPont de Nemours and Company
1007 Market Street Wilmington Delaware - ABD
E. DOSYA KONUSU: H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.’nin %50 hissedarı olduğu
DuPont Polyester Europa BV şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and
Company’e ait diğer %50 hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.10.2004 tarih ve 5812 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 1.11.2004 tarih ve 2004-3-124/Öİ-04-Ş.YA sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 2.11.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/230 sayılı
Başkanlık önergesi ile 04-70 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ :İlgili raporda;
- H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.’nin %50 oranında hissedarı olduğu Hollanda’da
yerleşik ancak Türkiye pazarını da etkileyen DuPont Polyester Europa BV
şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company’e ait diğer %50 oranındaki
hisseleri devralması işlemi, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olmakla
04-70/1006-245
2
birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya
mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut
bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, bu nedenle bildirime konu 50
devralma işlemine izin verilmesi gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
60
İlgili ürün pazarı, belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
ürünlerden oluşmaktadır. Bu pazarı belirlerken ürünün fiziksel ve teknik
özellikleri, fiyat, tüketici tercihleri gibi kıstaslar göz önünde bulundurulmaktadır.
Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için, bu iki ürünün tüketicinin
gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından benzer olması
gerekmektedir.
Polyester, genel olarak, teraftalik asit ile iki fonksiyonlu alkolün reaksiyonu ile
ortaya çıkan bir polimerdir. Polyester üretiminde kullanılan iki türlü teraftalik asit
bulunmaktadır. Bunlar saf teraftalik asit (PTA) ve di metil teraftalat (DMT) asittir. 70
Değişik alkollerin, PTA veya DMT ile reaksiyon ettirilmesi ile farklı polyester
türleri üretilebilmektedir. Çeşitli alanlarda kullanılan polyester ürünleri,
polyesterden yapılmayan ikame ürünlerle rekabet halinde bulunmaktadır. Bu
bağlamda örneğin polyester tekstil elyafı, naylon elyafla rekabet halinde
bulunmaktadır. Polyester ürünlerinin her biri, kullanım alanına göre ayrı bir ürün
ve üretim teknolojisi ile ayrı kullanımlar için üretilmektedir. Tüm kullanım
alanlarının ortak özelliği, üretimin ilk safhasında, teraftalik asit ve iki fonksiyonlu
alkolü, laboratuvar şartlarında üretilen düşük mukavemetli polimere dönüştürmek
için bir “polimerasyon prosesi”nin kullanılmasıdır. Polimerasyon prosesinde,
polyester ürünleri arasındaki fark, laboratuvar şartlarında üretilen polimerin 80
kimyasal kompozisyonundaki değişikliklerle yaratılmaktadır. Her bir polyester
ürün için laboratuvar şartlarında üretilen polimerler, fiziksel karekteristlikleri ve
özelliklerine göre önemli ölçüde değişmektedir.
Devralınabilmesi için izin istenen ortak girişimin iştigal ettiği ürünler; DMT, PTA,
kesik elyaf, polyester devamlı iplik, pet resin, pet şişe/preformlardır. Bu ürünlerin
her ne kadar ham maddesi aynı olsa da kullanıldığı alanlar farklıdır. PTA
polimerasyon prosesinin DMT prosesinden farklı olmasından dolayı, PTA için
olan talep DMT için olandan farklıdır. PTA’dan daha şeffaf ürün elde edilmesi
nedeniyle, pet şişe üretiminde PTA tercih edilmektedir. Bunun yanında tekstil 90
sektöründe ürünün PTA ya da DMT ile üretilmesi üründe bir farklılaşmaya neden
olmaktadır. Keza diğer polyester ürünlerinin kullanım amaçları ve nitelikleri
04-70/1006-245
3
farklılaşmaktadır. Bu çerçevede ‘’DMT’’, ‘’PTA’’, ‘’kesik elyaf’’, ‘’polyester devamlı
iplik’’, ‘’pet resin’’ ve ‘’pet şişe/preformların’’ her biri ayrı bir ilgili ürün pazarı
olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar, rekabet koşullarının homojen olduğu pazar olarak ifade
edilebilmektedir. Devralma işlemine konu ortak girişim, üretim ve pazarlama 100
faaliyetlerini Türkiye’nin yanı sıra Batı ve Orta Avrupa, Bağımsız Devletler
Topluluğu, Afrika ve Orta Doğu genelinde yürütmektedir. İlgili ürünler açısından
rekabet koşullarının ve giriş engellerinin bölgeler arasında hissedilir derecede
farklı olmaması unsurları dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazarın tüm Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları içindeki alan olarak değerlendirilmesi doğru olacaktır. Ancak
ithalatın büyüklüğü ve dış rekabet baskısı, iç pazarı etkileyen diğer unsurlardır.
Pazara girişte herhangi bir yasal ya da yatırım maliyetinin yüksek olmasından
başka fiili bir engel bulunmamaktadır.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 110
Dosya konusu bildirim H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.’nin (Sabancı A.Ş.) %50
oranında hissedarı olduğu Hollanda’da yerleşik ancak Türkiye pazarını da
etkileyen DuPont Polyester Europa BV (Dupontsa) şirketindeki E.I. DuPont de
Nemours and Company’e (Dupont) ait diğer %50 oranındaki hisseleri devralması
işlemine (işlem) ilişkindir. İşlemle birlikte Dupontsa’nın Türkiye’de mukim
bağlantılı teşebbüsü SASA DuPont Sabancı Polyester Sanayi A.Ş. (Sasa
A.Ş.)’de de dolaylı olarak kontrol değişikliği meydana gelecektir. İşlemin
taraflarından;
Sabancı: Kimya, elyaf, çimento, otomotiv sanayi, gıda ve perakendecilik, 120
bankacılık ve sigortacılık alanlarında,
Dupontsa: Çeşitli endüstriyel naylon ürünlerinin üretimi, pazarlanması ve satışı
alanlarında faaliyet göstermektedir.
Dupontsa; Sabancı ve Dupont grupları arasında, polyester ürünleri ve polyester
ürünlerinde ham madde ve ara malı olarak kullanılan ürünlerin üretim ve satış
faaliyetini yürütmek için 1999 yılında eşit hisse ve ortak yönetim esasına göre
kurulmuş bir ortak girişim şirketidir. Şirket Hollanda merkezli kurulmuş olup, bazı
Avrupa ülkeleri ve bu arada Türkiye’de faaliyette bulunmaktadır. Ortak girişimin
kuruluş aşamasında Sabancı A.Ş. ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerini ortak 130
girişime bırakmış ve bu arada bağlı teşebbüsü Sasa A.Ş.’nin de devrini
gerçekleştirmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre; “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi” söz konusu Tebliğ kapsamında incelenmektedir. Bu çerçevede
04-70/1006-245
4
daha önce ortak kontrol esasına göre yönetilen ortak girişim şirketleri üzerindeki
kontrol araçlarının (hisse, mal varlığı veya sair haklar) ana teşebbüslerden biri 140
tarafından tamamen ya da büyük oranda devralınması suretiyle mutlak kontrol
durumuna geçilmesi, devre konu teşebbüs üzerindeki kontrol yapısını
değiştireceğinden işlem 1997/1 sayılıTebliğ kapsamında izne tabi olacaktır.
Aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde, “…birleşme veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde
ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde
veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirasını aşması
halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
150
Ortak girişimin ilgili ürün pazarında 2003 yılı toplam ciro ve pazar paylarına
aşağıda yer verilmiştir.
Ciro (milyar TL) Pazar Payı (%)
PTA
Dupontsa
- Türkiye net cirosu (……..) (……..)
Kesik Elyaf
Dupontsa
- Türkiye net cirosu (……..) (……..) 160
Polyester Devamlı İplik
Dupontsa
- Türkiye net cirosu (……..) (……..)
Pet Resin
Dupontsa
- Türkiye net cirosu (……..) (……..)
Pet Şişe ve Preform
Dupontsa 170
- Türkiye net cirosu (……..) (……..)
DMT üretimi açısından taraf teşebbüslerin pazara dönük bir faaliyeti yoktur.
Yukarıdaki veriler ışığında dosya konusu devralma işlemi, ilgili teşebbüslerin PTA
hariç diğer pazarlarda elde ettikleri ciroları ve/veya pazar payları yönüyle 1997/1
sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamına girmektedir.
Bildirime konu devralma, ilgili ya da etkilenen her bir pazar açısından
yoğunlaşmayı artırıcı bir işlem niteliğinde değildir. Devralan taraf, devre konu
ortak girişimin pazarından daha önce çekilmiş ya da bu alandaki faaliyetini 180
tamamen ortak girişime devretmiştir. Bu itibarla Sabancı A.Ş. tüm kontrolünü
devralacağı Dupontsa’nın faaliyet gösterdiği pazarlarda bulunmamakta ve onunla
pazarın herhangi bir aşamasında rekabet etmemektedir. İlgili ürün pazarının söz
konusu işlem dolayısıyla etkilenmesi beklenmemekte, ya da bir etki olsa bile
04-70/1006-245
5
bunun çok sınırlı düzeyde kalacaktır. Bununla birlikte devralma anlaşması ile
devreden teşebbüs üzerine belirli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmektedir.
İşlemi düzenleyen Anlaşma uyarınca Dupont devralma işleminin
tamamlanmasından itibaren 7 (yedi) yıl süreyle Dupont teknik bilgilerini ve lisanslı 190
patentlerini veya müşterek hakları Dupontsa münhasır bölgesinde polyester
ürünler üretmek veya satmak için kullanmayacağını ve bağlı teşebbüslerinin de
kullanmamasını sağlayacağını yani Dupontsa ile anlaşma konusu bölgelerde
rekabet etmeyeceğini taahhüt etmektedir.
Yan kısıtlama olarak adlandırılan rekabet etmemeye ilişkin maddelerin süresinin,
uygulanacak coğrafi alanının, konularının ve kişilerle ilgili şartlarının
gerçekleştirilmek istenen amaçların elde edilmesi için makul gerekliliği
aşmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüğü,
devredilen şeyin yalnızca fiziksel varlıklarla (bina, arsa, makine vs) veya patent 200
ya da diğer münhasır haklarla sınırlı olduğu durumlarda gerekli olmayacak,
coğrafi alana ilişkin düzenlemelerde ise devreden teşebbüsün devirden önce
faaliyet gösterdiği alanla sınırlı olması gerekecektir. Benzer şekilde bu türden
kısıtlamaların devredilen teşebbüsün ürettiği mal ve hizmetlerle sınırlı olması
gerekmektedir.
Dosya konusu işlem kapsamında (i) know-how; (ii) teknolojik bilgi ve (iii) patentler
Dupont tarafından Dupontsa’ya devredilmektedir. Getirilen rekabet yasağı
Dupontsa’nın faaliyet gösterdiği ve taraflarca “Büyük Avrupa” olarak tanımlanan
coğrafi alan içinde geçerli olacak, anlaşma haricindeki bölgelerde Dupont söz 210
konusu know-how, teknolojik bilgi ve patentlerin kullanma hakkına sahip olmaya
devam edecektir. Bununla birlikte söz konusu rekabet yasağı, Dupont’un Büyük
Avrupa coğrafi alanının içinde yer alan belli bölgelerde araştırma ve geliştirme
yapmasını da engellemeyecektir.
Dupont, “Teknoloji Tedarik Sözleşmesi” madde 3.5’e göre kendisi veya bağlı
kuruluşları aracılığıyla Dupontsa namına bazı bilgisayar modellerini (teknolojiyi)
çalıştırmaya devam edecektir. Bunlar, üretim safhasında kullanılan teknolojinin
optimum düzeyde kullanılmasını ve kapasitenin şekillendirilmesini sağlayacak
modeller olarak görülmektedir. “Service Level Agreement”ın Fesih (termination) 220
maddesi ile Dupont tarafından sağlanacak bu hizmetlerin 31.12.2009 tarihine
kadar devam etmesi öngörülmüş, ayrıca sözleşmenin 31.12.2011 tarihine kadar
uzatılma opsiyonu eklenmiştir. Dupontsa bu bağlamda, hem teknolojik bilgi hem
de bunlarla ilgili hizmetlerin sağlanması için gerekli bilgisayar modellerinin
çalıştırılması açısından Dupont’a bağlı olacak ve bu bağlılık ortak girişimin
feshinden sonra bir süre daha devam edecektir.
Taraflar, Teknoloji Tedarik Sözleşmesi’nde belirtilen uyuşmazlık konusu
devredilmeyen teknolojilerin Dupontsa tarafından geliştirilmesi için ek araştırma-
geliştirme yatırımları yapılmasının gerekli olduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca
Dupontsa’nın ek yatırım yapmasını gerektirecek birtakım teknolojik bilginin ortaya 230
04-70/1006-245
6
çıkması da söz konusudur. Bunların yanı sıra, işlem konusu devralmada
teknolojiye ve know-how bilgisine sahip Dupont elemanları Dupontsa tarafından
devralınmamakta olup, teknolojiyi kullanacak elemanlar için Dupontsa’nın ayrıca
yatırım yapması gerekecektir. Dupontsa tarafından söz konusu elemanlar için
yapılacak yatırımların ötesinde, bu teknolojinin Dupontsa elemanlarınca
kullanılabilmesi için belirli bir geçiş süresine de ihtiyaç bulunmaktadır. Bu
anlamda Dupontsa’nın bağımsız bir şekilde tam anlamıyla faaliyetine
başlayabilmesi işlemin tamamlanmasından ancak birkaç yıl sonrasında
olabilecektir. Yer verilen açıklamalar ışığında, devredilen maddi ve gayrimaddi
unsurların konusu ve kapsamı öngörülen yedi yıllık rekabet yasağını savunulabilir 240
bir temele kavuşturmaktadır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
H.Ö. Sabancı Holding A.Ş.’nin %50 hissedarı olduğu DuPont Polyester Europa
BV şirketindeki E.I. DuPont de Nemours and Company’e ait diğer %50 hissesini
devralması işleminin; 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bir işlem olduğuna; 250
bununla beraber 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
hükümleri çerçevesinde, devralma işleminin gerçekleşmesi halinde ilgili ürün
pazarında, 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi anlamında hakim durum
yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesinin ve
bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; dolayısıyla bildirime konu
işleme izin verilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-70/1006-245
7
Rekabet Kurulu'nun 4.11.2004gün ve 04-70/1006-245 sayılı Karar'ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, bir teşebbüsün devralmmasma yönelik işlemlerde
genellikle ALICI olarak anılan taraf, SATICI olarak anılan tarafa belirli bir süre için
rekabet yasağı (ya da rekabet etmeme yükümlülüğü) getirmekte ve esasında bir
ihlal olarak nitelendirilebilecek bu sınırlamalar, işlemin tamamlayıcı unsuru olarak
değerlendirildiklerinden zorunlu yan sınarlama olarak kabul edilip göz
yumulabilmektedir.
Yan sınırlama olarak neyin kabul edilebileceği dünya ve özellikle Avrupa
Birliği uygulamalarmda bazı ilkelere bağlanmış olup örneğin AB Komisyonu
yalnızca isim ve müşteri portföyü devrini öngören anlaşmalarda iki yıl, know-how
devrini de içeren devrahnalarda ise üç yıl rekabet yasağmı yan smırlama olarak
kabul etmektedir. Bu bakımdan Türk rekabet otoritesinin de herkesçe bilinecek
ve çok özel durumlarda, ciddi gerekçelere dayandırılacak istisnalar dışında
herkes için eşit biçimde geçerli olacak ilkelere gereksinimi vardır.
Devrahna anlaşmalarında taraflaruı kabul ettiği rekabet yasaklarına hiç
karışmamak da dahil olmak üzere, uygun görülecek bir ilkeler sisteminin
benimsenmesi ve ilan edilmesinde, kusura düşülmesi, yan sınırlama
değerlendirmelerinde birbirleriyle tutarsız uygulamafara yol açtığından, ilke
yokluğunda Kurul'un en sık benimser gözüktüğü AB standardını aşan ölçülerde
rekabet yasağı düzenlemeleriniıı yan sınırlama olarak kabulüne karşıyım. Dosya
konusu anlaşmadaki 7 yıllık bir rekabet yasağının gerekçesi olarak verilen
argümanları da katiyen tatmin edici buhnadığımdan böyle bir yasağın bir yan
smırlama sayılmasına olanak gönnüyorum.
Bu nedenle Kurul'un başlıkta anılan kararına katılmadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy