Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-236 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 12-08/225-56
Karar Tarihi : 23.02.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Prof. Dr. Metin TOPRAK 10
B. RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Hüttenes-Albertus Chemische Werke GmbH
Temsilcisi: Musa EROL
Halaskargazi Cad. No. 143 Baştımar Apt. Kat:5 34360
Şişli/ İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Hüttenes-Albertus Chemische Werke GmbH’nin Metko
Hüttenes Albertus Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de bulunan ortaklık payının %25’ten
%75’e yükselmesi sonucunu doğuracak işleme izin verilmesi talebi.
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.12.2011 tarih ve 8483 sayı ile giren bildirim 20
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/4 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde düzenlenen 06.02.2012 tarih ve 2011-1-236/Öİ sayılı Ön
İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğu, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği 30
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
Ortak Girişim Tarafı (hisse devralan): Hüttenes-Albertus Chemische Werke GmbH
(Hüttenes-Albertus)
Alman menşeli Hüttenes-Albertus, reçine konusunda 30’un üzerinde ülkede faaliyet
gösteren bir teşebbüstür. Teşebbüsün Metko’da bulunan %25 ortaklık payı dışında
Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Ortak Girişim Tarafı (hisse devreden): Hikmet Doğan BORAN
Gerçek kişi olan Hikmet Doğan BORAN halihazırda Metko Hüttenes Albertus Kimya 40
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Metko) hisselerinin %75’ine sahiptir. Söz konusu şahsın Metko
Hüttenes Albertus Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği pazarda başkaca bir
faaliyeti bulunmamaktadır.
(…..TİCARİ SIR…..) (TEKRAR)
12-08/225-56
2
G.2. Eşikler Yönünden Yapılan Değerlendirme
2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in (2010/4 sayılı Tebliğ) 7. maddesinde, “Bu Tebliğin 5 inci maddesinde
belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde; İşlem taraflarının Türkiye ciroları
toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 50
otuz milyon TL’yi veya işlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve
diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi, aşması halinde
söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.”
denilmektedir.
2010 yılında, işlem taraflarından Hüttenes-Albertus, dünya (…..)TL ciro elde etmiştir.
Hikmet Doğan BORAN, Metko aracılığıyla Türkiye’de (…..) TL ciro elde etmiştir. Bu
itibarla, dosya konusu işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7(1)(b) maddesi bakımından Rekabet
Kurulunun iznine tabidir.
G.3. Ortak Girişim ve Hâkim Durum Bakımından Değerlendirme
G.3.1. Ortak Girişimin Değerlendirilmesi 60
Metko’nun mevcut ortaklık yapısı, Hikmet Doğan BORAN %74,997 ve Hüttenes-Albertus
%25 şeklindedir. Dosya mevcudu bilgilerden, Hikmet Doğan BORAN’ın Metko’yu tek
başına kontrol ettiği anlaşılmıştır. Söz konusu işlem ile mevcut hissedarlardan Hikmet
Doğan BORAN’ın, şirket hisselerinin %50'sini temsil eden payını yine mevcut ortak
Hüttenes-Albertus'a devretmesi ile ortaklık yapısının Hikmet Doğan BORAN %24,997 ve
Hüttenes-Albertus %75 şeklinde değişmesi öngörülmektedir.
Dosya konusu işlem neticesinde Hüttünes-Albertus’un Metko’daki ortaklık oranı %25’den
%75’e çıkmaktadır. Her ne kadar %75’lik ortaklık oranı, Hüttünes-Albertus’a Metko’yu tek
başına kontrol etme hakkı veriyor görünse de, taraflar arasında imzalanan “Ortaklık
Anlaşması”na göre Metko’nun Hüttünes-Albertus ile Hikmet Doğan BORAN tarafından 70
ortak kontrol edileceği anlaşılmaktadır.
2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde, “Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da
birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını
sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar
özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya
işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da
kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir.” hükmü yer
almaktadır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm
işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin
birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem 80
taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.”
Bu çerçevede 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işleminin, ortak kontrol,
ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması ve ortak girişimin rekabeti
sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması bakımlarından değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Ortak Kontrol Unsuru
Ortak kontrolün varlığının gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit ederken ana teşebbüslerin
eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit üyeyle temsil edilmesi; ana
teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını elinde
bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi gibi hususlar belirleyici olmaktadır. 90
Yani, ortak kontrol sadece hissedarlık yapısıyla değil, karar alma süreci, yönetim
mekanizması, şirketin önemli kararlarında veto hakkının varlığı, hukuki/fiili olarak oy
12-08/225-56
3
haklarının birlikte kullanılması ihtimalleri ve belirleyici oyun yokluğu gibi faktörlerin
değerlendirilmesiyle, niceliksel olmaktan çok niteliksel olarak test edilen bir kavramdır.
Taraflar arasında imzalanan “Ortaklık Anlaşması” çerçevesinde, Metko’nun karar alma ve
yönetilme süreçleri üzerinde ortaklardan sadece birinin tek başına kontrolünün
bulunmadığı, özellikle ortak kontrolün varlığı bakımından önemli olan stratejik kararlarda
(yıllık iş planı ve bütçenin onaylanması gibi) her iki ortağın da etkin rol oynamasının gerekli
olduğu, taraflardan sadece birinin onayı ile bu kararların alınmasının mümkün olmadığı ve
dolayısıyla ortakların her ikisinin de Metko üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına 100
sahip oldukları değerlendirildiğinden ortak kontrol unsurunun sağlanmış olduğu kanaatine
varılmıştır.
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması
Ortak girişimin bağımsız bir varlık olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınan
unsurlardan biri ortak girişim işleminin ilgili teşebbüslerin yapısında kalıcı bir değişime
(structural change) yol açıp açmadığıdır. Bu değişim; ilgili pazarda bağımsız bir aktörün
yerine getirdiği işlevlerin tümünü yerine getiren yeni bir teşebbüsün varlığı nedeniyle ana
teşebbüslerin ilgili pazardaki çıkarlarında ortaya çıkan değişimdir. Ayrıca ortak girişimin
devamlılık arz edecek şekilde özerk bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi
gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların 110
normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir.
Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir yönetime; personel de
dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olmalıdır.
Halihazırda Metko, kendi yönetimine, personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz mal
varlıklar da dahil yeterli kaynaklara sahip bir teşebbüs olarak ilgili pazarda faaliyetlerini
yürütmektedir. Ayrıca, Metko’nun faaliyet süresine ilişkin olarak herhangi bir süre
öngörülmemiştir. Ortak girişim şirketinin faaliyet süresine ilişkin bir tespitin yapılmamış
olması ya da yapılmış olduğu durumlarda bu sürenin ilgili teşebbüslerin yapısında kalıcı bir
değişime yol açmasına olanak verecek uzunlukta olması, ortak girişimin devamlılık arz
edeceğinin göstergelerinden biri olarak değerlendirilmektedir. Şirketin belli bir süre için 120
kurulmuş olmaması, ortak girişim işlemi ile amaçlananın, önceden belirlenmiş birtakım
proje ve işleri yerine getirmekten çok, başarılı olduğu sürece varlığını devam ettirecek bir
girişimin gerçekleştirilmesi olduğuna işaret etmektedir. Sonuç olarak, kurulacak ortak
girişim şirketinin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlama amacının
veya etkisinin olmaması
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetine devam etmesi ya da ana
teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini
ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi 130
davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır.
Taraflardan gerçek kişi Hikmet Doğan BORAN’ın Metko’nun faaliyet gösterdiği pazarda
herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Diğer taraf Hüttünes-Albertus ise Metko’nun
faaliyet gösterdiği pazarda faaliyet göstermekle birlikte bu faaliyetlerini Türkiye dışında
yürütmektedir. Sonuç olarak, ana teşebbüslerden sadece birinin etkilenen pazarda faaliyet
gösteriyor olması dolayısıyla incelenen ortak girişimin taraflar arasındaki ya da taraflarla
ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etkisinin olmadığı kanaatine
varılmıştır.
140
12-08/225-56
4
G.3.2. Hâkim Durum Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde rekabetin önemli ölçüde azalması sonucunu
doğuracak şekilde hâkim durum yaratan ya da var olan bir hâkim durumu güçlendiren
yoğunlaşmalar yasaklanmaktadır. Hâkim durum kavramı ise, Kanun’un 3. maddesinde,
“Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden
bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri
belirleyebilme gücü” olarak tanımlanmaktadır.
Yukarıda ifade edildiği üzere etkilenen pazarda taraflardan gerçek kişi Hikmet Doğan
BORAN’ın herhangi bir faaliyeti bulunmamakta, diğer taraf Hüttünes-Albertus’un ise
Türkiye dışında faaliyeti bulunmaktadır. Bu bakımdan etkilenen pazarda sadece Metko’nun 150
pazar payı bulunmaktadır. Tarafların Türkiye pazarında herhangi bir faaliyetinin
bulunmaması nedeniyle, dosya konusu işleme izin verilmesinin herhangi bir hâkim durum
oluşturulması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi sonucuna yol açmayacağı
kanaatine varılmıştır.
H.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin 160
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy