Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021-4-070 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 22-03/31-13 Karar Tarihi : 13.01.2022 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK, B. RAPORTÖRLER : Yakup GÖKALP, Kübra Dilara AYAR, Emine YAŞAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Phantom Investments Limited Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR, Av. Berfu AKGÜN, Av. Fırat EĞİLMEZ Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Jaja Finance Holding (UK) Limited’in kontrolünün Bellis Phantom Holdco Limited ile KKR & Co. Inc. aracılığıyla Phantom Investments Limited tarafından devralınması işlemi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 26.11.2021 tarih, 23240 sayı ile giren ve eksiklikleri 22.12.2021 tarih, 23968 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 29.12.2021 tarih ve 2021-4-070/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Yapılan başvuruda, Jaja Finance Holding UK Limited’in (JAJA) üzerinde kontrol sahibi olacak Phantom Investments Limited’in (PHANTOM) sırasıyla %(…..) ve %(…..) hisselerinin hâlihazırda Mohsin Issa ve Zuber Issa (ISSA) ile TDR Capital LLP (TDR) tarafından yönetilen belirli fonlar tarafından ortak kontrol edilen özel olarak kurulmuş bir yatırım aracı niteliğindeki Bellis Phantom Holdco Limited (BELLİS) ile KKR & Co. Inc. (KKR) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir. (5) Bildirim konusu işlemin temelini PHANTOM ve JAJA arasında 01.11.2021 tarihinde imzalanan Taahhüt Sözleşmesi (TS) ile BELLİS, PHANTOM ve KKR arasında aynı tarihte imzalanan Hissedar Sözleşmesi (HS) oluşturmaktadır. İşlemin ekonomik gerekçesi ise (…..) olarak ifade edilmektedir. (6) Mevcut durumda hiçbir JAJA’nın hissedarının JAJA üzerinde herhangi kontrolü bulunmamakla birlikte planlanan işlem sonrasında PHANTOM, JAJA’nın paylarının ve oy haklarının tamamına sahip olacaktır. JAJA, PHANTOM aracılığıyla %(…..) paya sahip olacak olan BELLİS ve %(…..) paya sahip olacak olan KKR’nin ortak kontrolüne geçecektir. Bildirim konusu işlem sonucunda dolaylı olarak JAJA nihai durumda ise devralma aracı olan PHANTOM; ISSA ve TDR tarafından ortak kontrol edilen BELLİS ile KKR tarafından ortak kontrol edilecektir. (7) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bağımsız bir
22-03/31-13 2/6 iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Anılan hüküm çerçevesinde, ortak girişimler bakımından aranan koşullar, kurulan ortak girişim şirketinin, kurucu teşebbüsler tarafından “ortak kontrol” altında tutulması ve kurulan şirketin, “bağımsız bir iktisadi varlık” niteliği taşımasıdır. Bu iki şart bakımından değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir. (8) i. Ortak Kontrolün Bulunması: Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz) ortak kontrol iki ya da daha fazla teşebbüsün ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelmektedir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığının varlığıdır. Ortak kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir anlayışa sahip olmak ve işbirliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur. Ortak kontrolün varlığının gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit ederken ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit üyeyle temsil edilmesi; ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi gibi hususlar belirleyici olmaktadır. Yani, ortak kontrol sadece hissedarlık yapısıyla değil, karar alma süreci, yönetim mekanizması, şirketin önemli kararlarında veto hakkının varlığı, hukuki/fiili olarak oy haklarının birlikte kullanılması ihtimalleri ve belirleyici oyun (casting vote - kesin neticeyi belirleyen oy) yokluğu gibi faktörlerin değerlendirilmesiyle, niceliksel olmaktan çok niteliksel olarak test edilen bir kavramdır. (9) İşlemle birlikte PHANTOM, devre konu JAJA’nın paylarının ve oy haklarının tamamına sahip olacaktır. HS’nin 6. maddesi uyarınca PHANTOM yönetim kurulu (…..) müdürden oluşacak olup BELLİS ve KKR’nin hissedarlıklarının HS tarafından öngörülen belirli eşiklerin1 altında kalmaları halinde belirli koşullara tabi olmak üzere, PHANTOM yönetim kurulu, KKR ve BELLİS’in (…..) atanacak yönetim kurulu üyelerinden meydana gelecektir. BELLİS ve KKR yönetim kurulu üyeleri (…..) atanacaktır. (…..). (10) KKR ve BELLİS’in her birinin PHANTOM üzerinde özel durumlarda yönetim kurulu kararlarını veto etme hakkı bulunmaktadır. Veto hakkı bulunan özel durumlar şu şekildedir: (…..). (11) Özel durumlar hakkında alınacak kararlar stratejik niteliği haiz olup KKR ve BELLİS’in her birinin olumlu oyunu gerektirmektedir. Kılavuz2’da “Birden fazla veto hakkının olduğu bir durumda bunların önemini değerlendirirken bu haklar tek başına ele alınmamalıdır. Zira ortak kontrolün varlığı bu hakların bütün olarak değerlendirilmesine bağlıdır. Ancak, stratejik ticari politika, üst yönetimin atanması ya da işletme planıyla ilgili olmayan bir veto hakkının sahibine ortak kontrol sağladığının kabul edilmesi zordur.” ifadesiyle ne tür veto haklarının stratejik olarak kabul edileceğine ilişkin bir 1 Söz konusu eşiklerin HS’nin 6.2.1 nci maddesinin (c) ve (d) bentleri uyarınca hem KKR hem de BELLİS için şu şekilde belirlendiği görülmektedir: “ (i) Özkaynak Oranı (izin verilen devredenlerin özkaynak oranı ile toplandığında) %(…..) veya daha fazla olduğu surece, (…..) müdür; (ii) Özkaynak Oranı %(…..)'ten az ancak %(…..) veya daha fazla ise (her durumda izin verilen devredenlerin özkaynak oranı ile toplandığında) (…..) direktör)”. 2 Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz, para. 51-60.
22-03/31-13 3/6 değerlendirmeye yer verilmektedir. Dolayısıyla her iki tarafın da stratejik kararlar üzerinde veto hakkının bulunması BELLİS’in ortak kontrol edilmesini temin etmektedir. Bununla birlikte HS’nin 6.16 ncı maddesi uyarınca yönetim kurulu toplantısında kabul edilecek tüm kararlar kullanılan oyların salt çoğunluğu ile alınacaktır. Bildirilen işlemin yürürlüğe girmesini takiben; bir tarafta TDR ve ISSA tarafından ortak kontrol edilen BELLİS diğer tarafta ise KKR yer alacak ve JAJA’nın dolayısıyla PHANTOM’un ortak kontrolünü devralacaktır. (12) ii. Bağımsız İktisadi Varlık Olarak Kurulması: İktisadi bağımsızlık, ortak girişimin, stratejik kararların alınması bakımından taraflarından tamamen ayrı hareket etmesini değil, operasyonel anlamda bağımsız faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Bu sebeple JAJA’nın bağımsız iktisadi varlık olup olmadığı, pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığıyla ve devamlılık (en azından pazarda kalıcı bir değişiklik meydana getirebilecek kadar devamlı) saikiyle kurulup kurulmadığı ile ilgilidir. (13) Bildirim Formu’nda JAJA’nın hâlihazırda aynı pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin normalde gösterdikleri işlevin hepsini yerine getirebilen bir teşebbüs olduğu ifade edilmektedir. Ek olarak JAJA’nın mevcut durumda kalıcı durumda faaliyette bulunabilmek için gerekli olan mali, maddi ve gayri maddi kaynaklara (insan kaynakları) sahip olduğu ve planlanan işlem sonrasında da herhangi bir değişikliğin meydana gelmeyeceği belirtilmektedir. Diğer yandan JAJA’nın günlük operasyonlarına adanmış bir yönetime sahip olacağı, bildirilen işlemin yürürlüğe girmesini JAJA’nın günlük yönetiminden sorumlu olan yöneticiler ile pazardaki faaliyetlerine devam edeceği, JAJA’nın ana şirketlerin belirli bir işlevinin ötesine geçen faaliyetler yürüteceği ve kendisine ait iş planı ve bütçesinin olacağı ifade edilmektedir. (14) JAJA’nın ana şirketlerinden bağımsız olarak piyasada mevcudiyeti bulunan tam teşekküllü bir işletme olduğu ve kredi kartı ihracı hizmetleri ve ortak markalı ödeme çözümleri (çevrim içi satış noktası ödeme çözümleri) pazarında doğrudan faaliyet gösterdiği, bu faaliyet aracılığıyla ISSA, TDR ve KKR haricindeki üçüncü taraf müşterilerden kredi kartı ihracından tüm riski kendisine ait olmak üzere ve kendi hesabına gelir elde ettiği, söz konusu faaliyetlerin ana şirketlere hizmet sağlanmasının ötesine geçtiği dolayısıyla JAJA’nın faaliyetlerinin ana şirketleri için belirli işlevleri yerine getirmekle sınırlı olmayacağı belirtilmektedir. Ek olarak öngörülebilir bir gelecekte JAJA ile TDR, ISSA ve KKR arasında alım/satım ilişkisi gerçekleştirilmesi yönünde bir planın bulunmadığı ve bu türden bir ilişkinin bulunmayacağı ifade edilmektedir. JAJA’nın hâlihazırda pazarlarda faaliyet gösterdiği ve gelecekte de yine sürekli olarak faaliyet göstereceği, kredi kartı ihracı hizmetleri ve ortak markalı ödeme çözümleri hizmetlerinin geliştirilmesi, bakımı, işletilmesi ve pazarlanması faaliyetlerinin devam etmesi amaçlandığı belirtilmektedir. (15) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde JAJA’nın bağımsız olarak faaliyet gösterme yetisine sahip olacak düzeyde kaynağa sahip olması, işlem taraflarından bağımsız faaliyet gösterecek olması ve kalıcı olarak faaliyet göstermeyi planlaması hususları göz önünde bulundurulduğunda JAJA’nın tam işlevsellik için gerekli olan unsurları taşıdığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla bildirim konusu işlemin tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve söz konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan tarafların ciroları 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde öngörülen ciro eşiklerini aştığından, bildirime konu işlem izne tabidir.
22-03/31-13 4/6 (16) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluşturmaktadır. (17) Planlanan işlem sonucunda üzerinde ortak kontrol tesis edilecek olan JAJA, kredi kartı ihracı servisleri ve ortak markalı ödeme çözümleri (çevrim içi satış noktası ödeme çözümleri) alanlarında faaliyet göstermektedir. Bildirim Formu’nda JAJA’nın Türkiye’de faaliyet göstermek gibi bir planının bulunmadığı, farklı bir coğrafyada faaliyet gösterebilmek için esaslı bir zaman ve yatırımın gerektiği belirtilmiştir. JAJA üzerinde tesis edilecek ortak kontrolün tarafı olan ve hâlihazırda İSSA ve TDR tarafından kontrol edilen BELLİS ise yalnızca devralma işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuştur. (18) Bununla birlikte BELLİS’i ortak kontrol eden taraflardan TDR; Türkiye’de sahip olduğu iştirakleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda LEASEPLAN TÜRKİYE; ara müşterilerin araç yaşam döngüsünün tümünün yönetilmesi ve satın almadan, bakıma ve aracın tekrar satımına kadar olan süreç de dâhil olmak üzere filo yönetimi ve sürücü mobilite hizmetleri alanlarında; BPP; hukuk, işletme, finans, muhasebe, bankacılık, teknoloji ve bakıcılık alanlarında şirketlerle ve sınav hazırlığı, üniversite, staj ve mesleki gelişim üzerine müşterilerle doğrudan kurduğu ilişkiler yoluyla eğitim ve öğretim; AGGREKO ise AGGREKO TÜRKİYE aracılığıyla temel olarak çeşitli sektörlerde (petrokimya ve rafinasyon, bina hizmetleri ve inşaat, petrol ve doğal gaz, tesisat, etkinlik, üretim ve maden dâhil olmak üzere) müşterilerine geçici olarak güç ve sıcaklık (ısıtma ve soğutma) ekipmanı kiralama hizmeti vermektedir. CARNEXTCOM ise yüksek kalite ikinci el araçlar için bir dijital platform hizmeti sunmakta iken GEORGE, moda perakendeciliği alanında faaliyet göstermektedir. BELLİS üzerindeki ortak kontrolü meydana getiren bir diğer taraf olan İSSA ise gayrimenkul yatırımları ve konaklama alanlarında faaliyet göstermektedir. (19) JAJA üzerinde tesis edilecek ortak kontrolün bir diğer tarafı olan KKR ise Türkiye’de kontrolüne sahip portföy şirketleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Söz konusu portföy şirketlerinden sekizinin Türkiye’de kurulmuş iştirakleri mevcuttur. Bahse konu iştirakler muhtelif alanlarda faaliyet göstermekte olup şu şekildedir: BMC Software Yazılım Hiz. Ltd. Şti. IT yönetimi ve sunucu yönetim yazılımı ve ilişkili hizmetlerin sunulması alanında faaliyet göstermekte; GfK Arastirma Hizmetleri A.Ş. ve GFK Turkey Danışmanlık ve Paz. Araş. Hiz. A.Ş. tüketici malları, enerji, sağlık ve teknoloji dahil olmak üzere birden çok sektörde pazar ve tüketici bilgisi ile pazar araştırma hizmeti sunmakta; Sylvan Turkey Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. taze ve konserve edilmiş yenilebilir mantarların araştırılması, geliştirilmesi, dikimi, işlenmesi ve satışı alanlarında faaliyet göstermekte; Marelli Mako Turkey Elekt. San. ve Tic. AŞ., Marelli Turkey Süspansiyon Sistemleri Tic. Ltd. Şti. ve Matay Otomotiv Yan San. ve Tic. A.Ş. otomotiv sektörünün bağımsız küresel bir tedarikçisi olarak faaliyet göstermekte; Ascensia Diyabet Ürünleri A.Ş. dünya çapında laboratuvar ortamında teşhis cihazları ve yaşam bilimi cihazları ve hizmetleri formunda sağlık cihazları ve hizmetleri geliştirmekte, üretmekte ve satmakta; Alkor Yat Tur. İşletmeciliği A.Ş. ve Moorings Yat İşletmeciliği Tur. ve Tic. Ltd. Şti. küresel bir seyahat operatörü olarak hizmet vermekte; Upfield Gida Isletme ve Alim Satim Ticaret Anonim Şirketi, Upfield Istanbul Gıda Üretim A.Ş. ve Upfield Turkey Gıda Maddeleri Dağ. ve Satışı Tic. A.Ş. tereyağı, margarin ve diğer sürülebilir ürünler, karışımlar, süt kreması alternatifleri ve bitkisel yağlar dâhil olmak üzere bitki bazlı beslenme ürünlerinin üretimi ve satışı alanlarında faaliyet
22-03/31-13 5/6 göstermekte; HFC Prestij Satış ve Dağ. Ltd. Şti. geniş yelpazede kişisel bakım ürünleri sunmaktadır. ISSA, TDR veya KKR tarafından kontrol edilip Türkiye'de faaliyet gösteren iştirakler ve/veya portföy şirketlerinden hiçbirinin Türkiye'de kredi kartı ihracı servisleri ve ortak markalı ödeme çözümleri ile ilgili faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, JAJA ile ortak girişim tarafları olan ISSA, TDR ve KKR’nin kontrolündeki iştirakleri ve/veya portföy şirketlerinin faaliyetleri arasında Türkiye’de mevcut veya potansiyel yatay ve/veya dikey bir örtüşmenin bulunmadığı değerlendirilmektedir. (20) Bildirim konusu işlemin gerçekleşmesi durumunda işlem taraflarının Türkiye’nin yanı sıra küresel seviyede de yürüttükleri faaliyetler arasında herhangi bir dikey ve/veya yatay örtüşmenin meydan gelmeyeceği anlaşılmaktadır. (21) Yapılan tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda, bildirime konu işlem sonucunda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
22-03/31-13 6/6 H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy