Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2019-3-032 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 20-40/553-249
Karar Tarihi : 03.09.2020
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Birol KÜLE (Başkan)
Üyeler : Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ,
Ayşe ERGEZEN
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Ebru ÖZAKTAŞ, İbrahim ŞAHİN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Bora İKİLER ve
Sercan SAĞMANLIGİL
Büyükdere Cad. Bahar Sok. no.13 River Plaza Kat 11-12
Şişli/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dokuz
ecza deposu arasında imzalanması planlanan “Beşeri İlaç Depo Satış
Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 24.06.2019 tarih ve 4109
sayı ile intikal eden başvuruda; Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin
(JOHNSON) sahibi olduğu bazı ilaçların serbest eczane kanalına dağıtımında, dokuz1
ecza deposu ile çalışılması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması
uygulamasının grup muafiyetinden faydalandığının tespit edilmesi, bunun mümkün
olmaması halinde ise “Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi”ne (SÖZLEŞME) bireysel
muafiyet tanınması talep edilmiştir.
(3) 21.08.2019 tarih ve 5447 sayılı, 18.10.2019 tarih ve 7069 sayılı, 06.01.2020 tarih ve
134 sayılı, 05.05.2020 tarih ve 4183 sayılı, 06.05.2020 tarih ve 4243 sayılı, 14.07.2020
tarih ve 7282 sayılı ve 24.08.2020 tarih ve 8987 sayılı cevabi yazılar ile eksiklikleri
tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 24.08.2020 tarih ve 2019-3-032/MM sayılı
Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(4) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor ve bilgi notunda;
- JOHNSON ile dokuz ecza deposu arasında imzalanması planlanan
SÖZLEŞME’nin rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi
kapsamında olduğu,
1 Selçuk Ecza Deposu (SELÇUK), As Ecza Deposu (AS ECZA), Alliance Ecza Deposu (HEDEF), S.S.
İstanbul Eczacılar Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi (İSTANBUL ECZA), S.S. Güney Eczacıları
Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi (GÜNEY ECZA), Dilek Ecza Deposu (DİLEK ECZA), Yusufpaşa
Ecza Deposu (YUSUFPAŞA), S.S. Bursa Eczacılar Üretim Temin ve Dağıtım Kooperatifi (BURSA
ECZA) ve Nevzat Ecza Deposu (NEVZAT).
20-40/553-249
2/16
- İlgili Sözleşmenin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 4. maddesi uyarınca aynı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlanamadığı,
- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen
şartı karşılamaması nedeniyle, söz konusu Sözleşmeye bireysel muafiyet
tanınamayacağı
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Bildirimde Bulunan Teşebbüs: Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd.
Şti. (JOHNSON)
(5) Merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde bulunan, beşeri ilaçların geliştirilmesi ve
üretimi, medikal cihazlar, bebek bakımı, ağız bakımı, kozmetik, güzellik, kadın sağlığı
alanlarında faaliyet gösteren Johnson&Johnson Corporate unvanlı teşebbüsün
Türkiye’deki iştiraklerinden biri olan JOHNSON, beşeri ilaç, kişisel bakım ürünlerinin
satış ve pazarlanması, kontakt lens ürünlerinin satışı alanında faaliyet göstermektedir.
G.2. İlgili Pazar
(6) Avrupa Birliği Komisyonu (Komisyon), beşeri ilaç sektörüne ilişkin analizlerini
European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan
Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) temel alarak yapmaktadır. Kurumun bugüne
kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. ATC
sınıflandırmasında, ürünler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya sistemlere,
terapötik (tedavi ediciliği), farmakolojik (ilacın yapısı ve etkisi) ve kimyasal özelliklerine
göre gruplandırılmakta olup bu gruplar 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A,B,C,D,…
şeklinde). Her bir kategoride genelden özele doğru sıralanan dörder seviye
bulunmaktadır. Kategorinin birinci seviyesi (ATC-1) en genel, dördüncü seviyesi (ATC-
4) ise en detaylı olanıdır. Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici özelliklerine veya
kimyasal yapısına dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmakta iken,
incelemenin gerektirdiği durumlarda pazarın etkin madde ya da ATC-4 bazında daha
dar tanımlanması da mümkündür.
(7) Dosya mevcudu bilgiler doğrultusunda sunulan veriler ile hazırlanan Tablo 1’de,
JOHNSON’ın uygulama dahilindeki ürünlerinin ait olduğu ATC-3 ve ATC-4 sınıfları ile
bunların içerdiği etkin maddeler gösterilmektedir.
Tablo 1- JOHNSON’un Uygulama Kapsamındaki Ürünleri
Ürün Adı ATC-3 ATC-4 Etkin Madde
Imbruvica
L01H Protein Kinase Inh
A-Neo
L01h9 Pkı A-Neoplastic Other Ibrutinib
Zytiga
L02B Cyto Hormone
Antagonists
L02B2 Cyto Anti-Androgens Abirateron Acetate
Stelara
L04C Interleukin
Inhıbıtors
L04C0 Interleukin Inhibitors
Ustekinumab
A07E Inflam Bowel Disord
Prd
A07E9 Inflam Bowel Dis Prd Oth
Darzalex L01G Mab Antineoplastics L01G9 Mab A-Neoplastic Other Daratumumab
Kaynak: Dosya içeriği bilgiler
(8) Etkin madde bazında yalnızca Zytiga adlı ürünün jeneriği bulunmaktadır. ATC-3 ve
ATC-4 bazında bakıldığında ise SÖZLEŞME konusu dört ürünün de rakibi
bulunmaktadır.
(9) Bu bilgiler ışığında, Imbruvica, Stelara ve Darzalex’in etkin madde bazında jeneriği
20-40/553-249
3/16
bulunmadığı için bu ürünlerin etkin madde bazında pazar payları %100’dür. Zytiga’nın
ise etkin madde bazında üç rakibi bulunmakta olup Zytiga’nın pazar payı 2019 yılında
kutu ve ciro bazında sırasıyla %(…..) ve %(…..) olarak gerçekleşmiştir.
(10) JOHNSON’ın uygulaması serbest eczane kanalına satışları kapsadığından, daha dar
bir ürün pazarı bazında analiz yapılmasına gerek görülmemiş olup, dosya kapsamında
ATC-3 sınıfına göre değerlendirme yapılmıştır. Dosya konusu işlem bakımından
yapılacak olan değerlendirmede Tablo 1’de yer alan beş adet ATC-3 sınıfı dikkate
alınmış olup, bu ATC-3 sınıflarının her biri ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak
tanımlanmıştır.
(11) SÖZLEŞME konusu dört adet ürünün ATC-3 sınıfına göre hesaplanmış pazar
paylarına ise aşağıda yer verilmektedir.
Tablo 2- Sözleşme Konusu Ürünlerin 2017-2019 Yıllarında ATC-3 Sınıflandırmasına Göre Kutu ve Ciro
Bazında Pazar Payları (%)
2017 2018 2019
İlaç Adı ATC-3 Sınıfı Kutu Ciro Kutu Ciro Kutu Ciro
Darzalex L01G (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Imbruvica L01H (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Stelara A07E (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Stelara L04C (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Zytiga L02B (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Dosya içeriği bilgiler
(12) Tablodan, dört ürünün de ATC-3 sınıflandırmasına göre pazar paylarının ciro bazında
%40’ın altında kaldığı anlaşılmaktadır.
(13) İlgili coğrafi pazar ise “Türkiye” olarak tanımlanmıştır.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşme ve Uygulama
(14) Başvuru konusunu, JOHNSON’ın sahibi olduğu beşeri ilaçlardan Darzalex, Imbruvica,
Stelara ve Zytiga’nın dokuz ecza deposu vasıtasıyla dağıtılması ve belirlenen depolar
dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulaması oluşturmaktadır. JOHNSON,
ürünlerinin halihazırda dağıtılmakta olduğu sistemi değiştirerek, belirlenen ürünler için
akdettiği SÖZLEŞME ile niceliksel bir seçici dağıtım sistemi kurmayı planladığını ifade
etmiştir.
JOHNSON Türkiye’de toplamda 37 farmakolojik ürünün dağıtımını
gerçekleştirmektedir. JOHNSON’ın dağıtımını yaptığı 372 farmakolojik üründen dördü
bu sisteme dahil olacaktır. JOHNSON ve ecza depoları arasında imzalanan
SÖZLEŞME’ye konu ürünlerin tedavi ettiği hastalıklara ilişkin bilgilere aşağıda yer
verilmektedir.
Tablo 3- Sözleşme Konusu Ürünlerin Kullanım Alanları
Ürün Adı Kullanım Alanı
Imbruvica
Yaşlılarda görülen bir kan kanseri (Kronik Lenfosetik Lösemi) ve bir lenf kanserinin
(Manto Hücreli Lenfoma) tedavilerinde kullanılmaktadır.
Zytiga Prostat kanserli hastaların tedavisinde kullanılmaktadır.
2JOHNSON Zytiga, Imbruvica, Xeplion, Stelera, Trevicta, Dacogen, Caelyx, Concerta, Olysio, Sylvant,
Risperdal Consta, Darzalex, Durogesic, Edurant, Intelence, Invega, Itraspor, Fentantyl, Rapifen,
Jurnista, Motilium, Nizoral, Pariet, Prezista, Reminyl, Risperdal, Hypnomidate, Resolor, Sirturo,
Sporanox, Topomax, Velcade, Yondelis, Sibelium, Nizoral ve Rezolsta adlı ürünlerin dağıtımını
gerçekleştirmektedir.
20-40/553-249
4/16
Stelara
Sedef hastalığı (psoriasis) tedavisinde ve aktif Crohn hastalığına (kronik ve iltihabi bir
bağırsak hastalığı) sahip kişilerin tedavisinde kullanılmaktadır.
Darzalex Yaşlılarda görülen bir kanser olan Multipl Miyelom tedavisinde kullanılmaktadır.
Kaynak: Dosya içeriği bilgiler
(15) SÖZLEŞME konusu dört ürünün de ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar
olduğu, özellikle Imbruvica ve Darzalex’in nadir görülen hastalıkların tedavisinde
kullanıldığı belirtilmiştir. Bu sebeplerle ürünlerin kutu başı fiyatı yüksek olduğundan
paralel ithalata konu edildikleri ifade edilmiştir. Tüm ürün gamı içerisinden paralel
ithalata yatkın olan, kutu başı fiyatı yüksek ve ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan
özel nitelikte olan ürünlerin seçildiği belirtilmiştir. JOHNSON ürünlerinin dağıtımını
gerçekleştirirken ihale kanalına yönelik satışlar bakımından, ecza depoları ile özel ve
kamu hastanelerine ilaç dağıtımını konu alan ihale satış sözleşmeleriyle3 faaliyet
göstermektedir. Serbest eczane kanalı bakımından ise eczanelere yapılacak satışları
konu alan ve herhangi bir rekabet kısıtlaması içermeyen depo satış sözleşmeleri ile
faaliyet gösterilmektedir. Başvuru konusu SÖZLEŞME serbest eczane kanalına ilişkin
olup JOHNSON halihazırda 40 ecza deposuyla çalışmaktadır. Başvuru konusu
uygulama ile SÖZLEŞME konusu dört adet ürünün, niceliksel seçici dağıtım sistemi
vasıtasıyla, dokuz ecza deposu aracılığıyla dağıtımı hedeflenmektedir. Başka bir
deyişle planlanan sistem ile birlikte, ilgili dört ürünün dağıtımında çalışılan ecza deposu
sayısının 40’tan dokuza düşürülmesi planlanmaktadır.
(16) Başvuruda, yaklaşık 24.000 eczaneden 14.000 civarında eczanenin JOHNSON
ürünlerini sattığı, SÖZLEŞME konusu ürünlerin ise (…..) eczanenin tamamında dahi
satılmadığı belirtilmiştir. Ürün temini anlamında eczanelerin tüm ecza depolarıyla
çalışma imkanı bulunurken, eczanelerin fiili olarak bir veya iki ecza deposuyla çalıştığı
belirtilmiştir. Başvuru sahibi tarafından sunulan dağıtım sistemine konu ilaçların
satışını yapan eczanelerin çalıştıkları ecza deposu sayısını gösteren tabloya aşağıda
yer verilmektedir.
Tablo 4- Dağıtım Sistemine Konu Olacak Ürünlerde Eczanelerin Çalıştığı Depo Sayısı
Eczane Adedi %(Oran)
1 Depo ile çalışan (…..) (…..)
2 Depo ile çalışan (…..) (…..)
3 Depo ile çalışan (…..) (…..)
4 Depo ile çalışan (…..) (…..)
5 Depo ile çalışan (…..) (…..)
Toplam (…..) 100
Kaynak: Bildirim Formu
Tabloya göre, halihazırda eczanelerin yaklaşık %(…..)’u tek bir ecza deposuyla,
%(…..)’i ise iki ecza deposuyla çalışmaktadır. İlgili depoların seçiminde finansal güç,
servis verilen il ve eczane sayısı, etkili bir dağıtım ve lojistik ağı, depoculuk
sektöründeki geçmiş tecrübeler gibi kriterlerin dikkate alındığı, alternatif temin
kaynaklarını kısıtlamamak amacıyla küçük ölçekli depoların ve kooperatiflerin de
SÖZLEŞME imzalanacak depolar arasında yer almasına özen gösterildiği belirtilmiştir.
Bu çerçevede, Türkiye’nin her ilinde en az iki ecza deposunun başvuruya konu ürünleri
eczanelere sağlayabileceği ifade edilmiştir. Ecza depolarının seçimi bakımından
dikkate alınan, servis verilen il ve eczane sayısı verilerine aşağıda yer verilmiştir.
3 İhale satış sözleşmeleri tek bir muhatap ile imzalanmakta olup, ecza deposuna münhasıran JOHNSON
ürünlerini dağıtma yetkisi verilmektedir. Bu kapsamda 16.10.2015 tarih ve 15-38/615-209 sayılı Rekabet
Kurulu (Kurul) kararıyla Boğaziçi Ecza Deposu ile özel hastaneler için, Aksel Ecza Deposu ile kamu
hastaneleri için imzalanan ihale satış sözleşmelerine bireysel muafiyet tanınmıştır.
20-40/553-249
5/16
Tablo 5- Dağıtım Sistemine Konu Olacak Ürünlerde Ecza Depoları Tarafından Hizmet Sunulan İl ve
Eczane Sayısı
Ecza Depoları Servis Verilen İl Sayısı Servis Verilen Eczane Sayısı
SELÇUK (…..) (…..)
HEDEF (…..) (…..)
BURSA ECZA (…..) (…..)
İSTANBUL ECZA (…..) (…..)
NEVZAT (…..) (…..)
DİLEK ECZA (…..) (…..)
GÜNEY ECZA (…..) (…..)
AS ECZA (…..) (…..)
YUSUFPAŞA (…..) (…..)
Kaynak: Dosya içeriği bilgiler
(17) Tabloda yer alan ecza depolarından ikisi 81 ilde faaliyet göstermektedir. Çalışılması
planlanan depolara hem ulusal hem de yerel seviyede faaliyet gösteren depoların dahil
edilmesine özen gösterildiği, uygulama kapsamında her ilde en az iki deponun faaliyet
göstermesi planlansa da Türkiye’deki dağıtım ağının %(…..)’inden fazlasında üç veya
daha fazla deponun hizmet sağlayacağı belirtilmiştir.
(18) SÖZLEŞME’nin amaçlarını ve özelliklerini ortaya koyan ilgili maddelere aşağıda yer
verilmektedir.
(19) SÖZLEŞME’nin 1.2. maddesine göre JOHNSON bahsi geçen sözleşme ile bir
niceliksel dağıtım sistemi kurmaktadır.
(20) Ecza depoları için uygulanacak kota uygulamasına dair SÖZLEŞME’nin 1.3. maddesi;
“J&J, Ürünleri belirli kotalar uyarınca Depo’ya sevk edecektir. Bu kota uygulaması,
(…..).” şeklindedir. Kota hesaplamasında, depoların (…..) göre dağılım yapılacağı,
ayrıca (…..) ve böylece herhangi bir deponun veya eczanenin mağduriyet
yaşamayacağı ifade edilmiştir.
(21) SÖZLEŞME’nin 1.4 maddesi; “Piyasadaki Ürün arzını tehlikeye sokamamak ve
Türkiye’de hastaların ihtiyacı olduğunda Ürünlere ulaşmasını temin etmek amacıyla
aynı zamanda bir Acil Dağıtım Sistemi (“ADS”) kurularak, ADS’de yer almak isterse
Depo’ya kendisine atanan kotanın %(…..)’i oranında ek Ürün temin edilecektir”
şeklindedir. Sözleşme yapılması planlanan her bir depo için %(…..) oranından ek kota
ayrılacaktır. Belirlenen kotaların ürün tedarikinde sıkıntı yaratmaması ADS ile temin
edilecektir. Bu yönüyle herhangi bir eczanenin ilgili dört üründen birini talep etmesi
durumunda en geç (…..) içerisinde söz konusu ilaca ulaşabileceği bir dağıtım sistemi
öngörüldüğü ifade edilmiştir.
(22) SÖZLEŞME’nin 1.5. maddesi kapsamında hastane kanalına satışlar ile toplu alım
ihaleleri ve doğrudan temin istekleri incelemeye konu SÖZLEŞME’nin kapsamı dışında
bırakılmıştır.
(23) SÖZLEŞME’nin “Ürün Takas Bildirimi” başlıklı 7. maddesi; “Depo, Ürünleri işbu
Sözleşme kapsamındaki seçici dağıtım sistemi kapsamı dışında kalan diğer depolara
satamaz, tedarik edemez ya da onlarla başka ürünler karşılığında takas edemez.”
şeklindedir. SÖZLEŞME’nin kurulmasının temel amaçlarından olan belirli ecza
depoları ile çalışılmasına bağlı olarak, dağıtım sistemi dışında kalan ecza depolarına
SÖZLEŞME konusu ürünlerin temin edilmesinin önüne geçilmektedir. Depolar ilaçları
20-40/553-249
6/16
seçici dağıtım sistemi dışında kalan diğer depolara satamayacak, tedarik edemeyecek
ve takas edemeyecektir.
(24) SÖZLEŞME’nin 8.1. maddesinde; “Depo Sözleşme kapsamındaki ürünlerin satışını
sadece Türkiye sınırları içerisinde yapacaktır. Depo hiçbir koşulda Türkiye sınırları
dışındaki gerçek veya tüzel kişilere veya yurt dışına satılmak maksadıyla Türkiye
sınırları içerisindeki gerçek veya tüzel kişilere ürün satışı yapmayacak, tedarik
etmeyecek ya da pazarlama faaliyetlerinde bulunmayacaktır” hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte SÖZLEŞME’nin 8.3. maddesi; “Depo, Türkiye’de pazara vermek üzere
Ürünleri J&J’den veya sistem üyesi diğer depolardan alacağını kabul ve taahhüt eder.
Bu maddenin ihlali, Sözleşme’nin esaslı bir ihlali teşkil eder ve iş bu Sözleşme’nin J&J
tarafından derhal haklı sebeple fesih hakkını doğurur.” hükmünü haizdir. Yukarıda da
yer verildiği üzere paralel ihracat yasağı getirmek adına ürünün yurt dışına
çıkarılmasına sınırlamalar koyulmuş, aksi yönde davranışlar için fesih hakkı hükme
bağlanmıştır. Ayrıca SÖZLEŞME’nin 8.4. maddesinde yer alan “Depo, J&J tarafından
iletilecek formatı kullanarak her ay, aylık eczane satış raporunu müteakip ayın ilk
haftasının bitimine kadar J&J’ye raporlama yapılacaktır.” hükmü ile ilaçların takip
edilmesi planlanmaktadır.
(25) SÖZLEŞME’nin 9.1. maddesinde “İşbu Sözleşme Yürürlük tarihinde yürürlüğe girmiş
olup bu tarihten itibaren 5(beş) yıl boyunca geçerlidir. Taraflardan birisinin bu maddeye
uygun olarak Sözleşme’yi feshetmemesi halinde Sözleşme kendiliğinden sadece 1(bir)
sene için uzayacaktır ve bu uzama süresi sonunda, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı
sürece, kendiliğinden sona erecektir.” hükmü yer almaktadır.
G.3.2. Seçici Dağıtım Sistemine İlişkin Değerlendirme
(26) SÖZLEŞME’nin 1.2. maddesine göre, JOHNSON dokuz ecza deposunun dahil olduğu
bir niceliksel seçici dağıtım sistemi kurmaktadır. SÖZLEŞME’nin 7. maddesinde ise
ilgili depoların seçici dağıtım sistemi dışında kalan depolara ürün satamayacağı,
tedarik edemeyeceği ya da takas edemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine
SÖZLEŞME’nin 8.3. maddesine göre ecza depoları ürünleri JOHNSON’dan veya
sistem üyesi diğer depolardan alacağını taahhüt etmektedir. SÖZLEŞME bu haliyle
tedarikçi sayısının doğrudan sınırlandırıldığı bir sistem öngörmektedir. Diğer taraftan
ilgili dokuz deponun bazı somut kriterlere göre belirlendiği ifade edilmektedir. Bu
kriterler ecza depolarının dağıtım ve lojistik sistemlerinde efektif olması, depoculuk
sektöründeki geçmiş yıl tecrübeleri, finansal açıdan belirli bir güce sahip olmaları ve
kooperatifler ile ulusal ve yerel ecza depolarını da kapsayacak şekilde ecza depoları
arasında çeşitliliğin sağlanması olarak özetlenebilecektir. Uygulamanın Türkiye’nin her
ilinde en az iki ecza deposunun başvuruya konu ürünleri eczanelere sağlamasını temin
edecek şekilde kurgulandığı belirtilmektedir.
(27) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesine göre “seçici dağıtım sistemi; sağlayıcının,
anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği
dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz
konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı taahhüt ettiği
bir dağıtım sistemi” anlamına gelmektedir. Nicel seçici dağıtım sistemi ise, 2017/3
sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nde “sağlayıcının, dağıtıcılarını seçerken doğrudan veya dolaylı olarak
dağıtıcıların sayılarını sınırlandıracak kriterler kullandığı seçici dağıtım sistemi” olarak
tanımlanmaktadır.
(28) Bu noktada, nicel ve nitel sistem arasındaki farkın belirtilmesi gerekmektedir. Dikey
Anlaşmalara İlişkin Kılavuzda (Dikey Kılavuz) nitel seçici dağıtımda dağıtıcıların, satış
20-40/553-249
7/16
personelinin eğitilmesi, verilen hizmet ve belirli ürün yelpazesinin satılması gibi objektif
kıstaslara dayalı olarak seçildiği; nicel sistemde ise, doğrudan satıcıların potansiyel
sayısını sınırlayan kriterler öngörüldüğü belirtilmektedir. Nitel seçici dağıtım sistemleri
aşağıdaki üç koşulu karşılaması durumunda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi dışında
kabul edilmektedir. Buna göre,
1) Böyle bir anlaşma, ürünün kalitesini korumak ve uygun kullanımını sağlamak için
gerekli olmalıdır,
2) Yeniden dağıtıcılar kalite temelli objektif kriterlere göre seçilmelidir,
3) Uygulanan kriterler gerekli olandan daha fazla olmamalıdır.
(29) Nitel sistem özelliği taşımayan ve yeniden satıcı sayısına doğrudan veya dolaylı olarak
sınırlama getiren seçici dağıtım sistemlerinin ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu kabul edilmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’e göre, nicel/nitel seçici
dağıtım sistemi, %40 pazar payı eşiğine kadar, rekabet etmeme ya da münhasır
dağıtım gibi sınırlamaları içermesi durumunda dahi, yetkili dağıtıcıların birbirleri
arasındaki ve bunların son kullanıcılara yapacakları aktif satışların kısıtlanmaması
kaydıyla grup muafiyetinden yararlanabilmektedir. Bu kapsamda yapılacak olan
değerlendirmede ürünün niteliğinin seçici dağıtımı gerektirip gerektirmediği, marka içi
ve markalar arası rekabetin sınırlandırılması, birikimli etkinin ortaya çıkması
durumunda rekabetin nasıl etkileneceği gibi hususlar öne çıkmaktadır.
(30) Bu çerçevede, öncelikle sözleşme konusu ürünler nitelikleri gereği seçici dağıtımı
gerektirmeli ve kriterler, ilgili ürünün etkin bir şekilde dağıtılması için gerekli olmalıdır.
Seçici dağıtım sistemi genellikle otomobil, kozmetik ve dayanıklı tüketim malları gibi
ürünler için uygulanmakta olup, amaç bu ürünlerin marka değerinin korunmasını
sağlamaktır. Nitekim, ilgili ürünlerin pazarlanmasında satış noktasının ve
elemanlarının belirli özelliklere sahip olması, mesleki ve teknik yeterlikler, satış sonrası
tamir ve garanti hizmetleri sağlanmasına yönelik kriterler de bu amaca hizmet
etmektedir. Beşeri ilaç sektörünün bahsi geçen çerçeveye, en azından dosya konusu
toptan seviye bakımından, uygun olmadığı söylenebilecektir. JOHNSON tarafından,
ilaç sektörünün seçici dağıtımı gerektirmediği söylenebilecekse de, SÖZLEŞME
konusu sınırlı sayıda ürün bakımından ayrıca değerlendirme yapılması gerektiği ifade
edilmektedir.
(31) Bu doğrultuda, yalnızca SÖZLEŞME konusu dört adet yüksek uzmanlık gerektiren ve
piyasada yüksek fiyata satılan sınırlı sayıda ürün için seçici dağıtım sistemi
öngörüldüğü vurgulanmıştır4. Başvuru konusu dört ürünün ortalama perakende satış
fiyatı 9.129 TL iken JOHNSON’ın dağıtımını gerçekleştirdiği kalan 25 ürünün ortalama
satış fiyatı 735 TL’dir. İlaçların satış fiyatları arasındaki yüksek satış fiyatı farkı
4 JOHNSON tarafından başvuruya konu uygulamayı desteklediği gerekçesiyle Paris Temyiz
Mahkemesinin LCJ Diffusion/La Roche-Posay davası örnek verilmiştir. Bahsi geçen karar
incelendiğinde, La Roche Posay’in dermatolojik bazı ürünler ürettiği ve seçici dağıtım sistemi ile
pazarladığı anlaşılmaktadır. İlgili firmanın, seçici dağıtım sisteminde yer almayan bir firmayı kendi
ürünlerini satması gerekçesiyle dava ettiği kararda mahkeme La Roche Posay tarafından getirilen
kısıtlamaların ürünlerin doğası ve kalitesi sebebiyle gerekli olduğunu belirtmiş, seçilen ürünlerin
müşteriye doğru anlatılması, müşteri ihtiyaçlarına uyarlanması gerektiğini vurgulayarak ürünlerin
sektördeki diğer ürünlerden ayrıldığına kanaat getirmiştir. Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Johnson&Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dokuz ecza deposu arasında
imzalanması planlanan Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi’nin rekabeti kısıtlayıcı
hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
- İlgili Sözleşmenin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin
4. maddesi uyarınca aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına,
- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasındaki şartların tümünü
karşılamaması nedeniyle, söz konusu Sözleşmeye bireysel muafiyet
tanınamayacağına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy