Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-96 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 07-85/1050-409
Karar Tarihi : 8.11.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmaill Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Salim AYDEMİR, M. Selim ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Johnson&Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Zeynep Efser ÖZEREN
Levent Cad. Sümbül Sok. No:53 Levent-İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Johnson&Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti.
Ertürk Sok. Keçeli Plaza No:13 Kavacık Beykoz-İstanbul
- Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.
Yukarı Dudullu Mah. Bayraktar Cad. Söyleşi Sok.
No:6 Ümraniye-İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Johnson&Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. ile
Öz-Sel Ecza Depoları Tic. Ve Paz. A.Ş. arasında imzalanan Hastane Satış
Sözleşmesi’ne muafiyet tanınması talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.8.2007 tarih ve 5335 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 4.10.2007 tarih, 6548 sayılı yazı ile tamamlanan başvuru üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 5 ve 8. maddeleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.11.2007 tarih, 2007-1-96/MM-07-SA
sayılı Menfi Tespit Raporu, 2.11.2007 tarih ve REK.0.05.00.00-130/195 sayılı
Başkanlık önergesi ile 07-85 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır..
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Johnson&Johnson Sıhhi Malzeme 40
San. ve Tic. Ltd. Şti. (Johnson&Johnson) ile Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.
(Öz-Sel) arasında imzalanan Hastane SatışSözleşmesi’ne ilişkin olarak;
- Sözleşme’nin 2. maddedsinde; satıcıya, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü
getirilmesi ve 3.2.5. maddesinde alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi
nedeniyle Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği;
- Bununla birlikte, Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği kapsamında muafiyetten yararlandığı
ifade edilmektedir.
03-83/999-402
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 50
Johnson&Johnson Türkiye’de beşeri ilaç, medikal, sıhhi ve kozmetik ürünler gibi
tüketim malzemeleri alanında etkinlikte bulunmaktadır. Johnson&Johnson beşeri ilaç
pazarının sağlayıcı seviyesinde faaliyet göstermekte, Öz-Sel ise pazarın toptancı
seviyesinde ecza deposu olarak yer almaktadır.
H.2. Bildirim Konusu İşlemin Niteliği
Bildirim, Johnson&Johnson ve Öz-Sel arasında 27.7.2007 tarihinde imzalanan
Hastane Satış Sözleşmesi (Sözleşme)’ne ilişkindir. Sözleşme’nin 2. maddesine göre 60
Sözleşme’nin konusunu, Johnson&Johnson’ın Fentanyl 10 ml ampul ve Fentanyl 2
ml ampul isimli ürünlerinin, devlet ve üniversite hastanelerinin Kamu İhale Kanunu
hükümleri uyarınca açacağı ihaleler veya doğrudan teminler yoluyla alımı, özel
hastanelerin ise her türlü alımı için Türkiye’de münhasıran Öz-Sel’e satışı
oluşturmaktadır.
Sözleşme’nin 3.2.5. maddesine göre ise Öz-Sel, sözleşme konusunu oluşturan
Fentanyl etken maddeli ilaçlara ilişkin olarak devlet ve üniversite hastaneleri ile özel
hastanelerin açacağı ihalelere ve yapacağı alımlara, Johnson&Johnson’a ait
ürünlerin rakibi olan başka ürünler için katılamayacaktır. 70
Özetle; Sözleşme uyarınca, Johnson&Johnson sözleşme konusu ürünleri sadece Öz-
Sel’e satacak, Öz-Sel de bu ürünlere ilişkin olarak devlet ve üniversite hastaneleri ile
özel hastanelerin açacağı ihalelere ve yapacağı alımlara sadece Johnson&Johnson
ürünleri için katılacaktır.
Sözleşme’nin 4.4. maddesine göre; grup ihaleleri için Johnson&Johnson diğer
depolara satış yapabilecek, hastanelerin Kamu İhale Kanunu kapsamında acil
alımlarını doğrudan Johnson&Johnson’dan yapmak istemesi halinde doğrudan satış
yapabilecek ve son olarak Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan toplu alım ihaleleri söz 80
konusu olduğunda ise ihaleye katılabilecektir.
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Sözleşme, Johnson&Johnson Fentanyl 10 ml ampul ve Fentanyl 2 ml ampul isimli
ilaçlarına ilişkindir. Bildirim formunda bu ilaçların eczanelerde satılmadığı, sadece
ihaleler veya doğrudan alımlar yoluyla hastanelere satılabildiği ifade edilmektedir.
Bilindiği üzere, ilaçlar, ATC sınıflandırmasına göre gruplara ayrılmaktadır. 90
Sınıflamanın birinci basamağı (ATC-1) en genel, dördüncü basamağı (ATC-4) ise en
ayrıntılı olanıdır. Rekabet hukuku uygulamalarında genellikle, ilaçları tedavi
endikasyonlarına yani kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC-3 sınıflaması, ilgili
ürün pazarı tanımlanmasında referans kabul edilmektedir. Nitekim bildirim formunda
da sözleşme konusu ürünlerin ATC-3 sınıflandırmasına göre “NO1A Genel
Anestetikler” başlığı altında yer aldığı, daha da dar bir sınıflandırmanın Genel
Anestetikler grubunun içinde yer alan “Narkotik Anestetikler” olabileceği, bu sınıflarda
yer alan herhangi bir ilacın bulunmaması durumunda N01A grubundaki diğer
03-83/999-402
3
ilaçlardan herhangi birinin kullanılabileceği, ilgili ürün pazarının bu iki gruptan birisi
olarak belirlenebileceği ifade edilmektedir. 100
Belirtilmelidir ki; rekabet hukuku uygulamalarında, genellikle, ilaçları tedavi
endikasyonlarına yani kullanım amaçlarına göre sınıflayan ATC-3 sınıflaması, ilgili
ürün pazarı tanımlanmasında referans kabul edilmekle birlikte, bu sınıflama bağlayıcı
olmayıp ilgili dosya bağlamında daha dar veya daha geniş pazar tanımlamaları
yapmak mümkündür. Örneğin, hem farklı hem aynı etken maddeli ilaçların aynı ATC-
3 sınıfında yer alabildiği ve zaman zaman rekabetin dar anlamda yalnızca aynı etken
maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, etken maddeyi referans
alan pazar tanımlamaları da yapmak mümkün olmaktadır.
110
Mevcut dosya bakımından, Sözleşme konusu ürünlere ilişkin olarak rekabetin dar
anlamda etken madde üzerinden gerçekleştiği görülmektedir. Taraf vekilinin Kurum
kayıtlarına 27.8.2007 tarih, 5690 sayı ile giren yazısında, bildirim konusu ürünlere
ilişkin olarak ihalelere “Fentanyl” etken maddesi ismiyle çıkıldığı, Sözleşme’nin 3.2.5.
maddesinde Öz-Sel’e getirilen devlet ve üniversite hastaneleri ile özel hastanelerin
açacağı ihalelere ve yapacağı alımlara rakip ürünlerle katılmama koşulunda yer alan
“rakip ürünler” ifadesinden kastın “Fentanyl” etken maddeli ürünler olduğu
belirtilmektedir. Diğer bir ifadeyle, “Fentanyl” etken maddeli ilaçlar, dosya özelinde
tüketici konumunda bulunan hasteneler bakımından sözleşme konusu ürünlerin
ikamesi, sözleşme tarafları bakımından ise sözleşme konusu ürünün rakibi olarak 120
telakki edilmektedir. Bu açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarının “Fentanyl etken
maddeli beşeri ilaçlar pazarı” olarak tanımlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Başvuru konusu işlemin Türkiye pazarı ile ilgili olması ve dosya konusu olayda
Türkiye içerisinde bölgesel pazar tanımı yapılmasını gerektirecek bir durumun söz
konusu olmaması tespitlerinden hareketle, ilgili coğrafi pazarın “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
130
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.4.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
Bildirime konu Sözleşme’nin 2. maddesinde Johnson&Johnson’a, Türkiye içerisinde
söz konusu ürünleri yalnızca Öz-Sel’e sağlama yükümlülüğü getirilmesi ve 3.2.5.
maddesinde Öz-Sel’e rekabet yasağı getirilmesi nedeniyle Sözleşme’ye menfi tespit
belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
H.4.2. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Açısından
Yapılan Değerlendirme 140
Bir anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı muafiyetten yararlanabilmesi için,
anlaşmanın taraflarının ilgili pazardaki payları belirleyici bir rol oynamaktadır. 2002/2
Grup Muafiyeti Tebliği’nin, 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesine göre kural
olarak; “[…]Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal
veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki payının %40’ı aşması durumunda”
uygulanmaktadır. Ancak, maddenin son bendinde; “Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü
içeren dikey anlaşmalarda muafiyet, alıcının anlaşma konusu malları veya hizmetleri
aldığı ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması koşulu ile uygulanır” denilmek
03-83/999-402
4
suretiyle, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalar bakımından 150
alıcının pazar payının esas olacağı vazedilmektedir.
Değerlendirmeye konu Sözleşme’nin 2. maddesinde; Johnson&Johnson’un,
sözleşme konusu ürünleri, Türkiye sınırları içerisinde münhasıran Öz-Sel’e satacağı
hükmü yer almakta olup, söz konusu düzenleme, Tebliğ’in 3. maddesi anlamında, tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü niteliğindedir. Öte yandan Sözleşme’nin 3.2.5.
maddesinde; alıcı Öz-Sel için de rekabet yasağı getirilmiştir. Ayrıca, Sözleşme’nin,
Değişiklik Protokolü ile değişik 5.1. maddesi gereğince Sözleşme, 5. yılın sonunda
başka bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden sona erecektir. Görüldüğü üzere
satıcı için tek alıcıya sağlama yükümlülüğü, alıcı için ise rekabet yasağı 160
düzenlenmekte olup, Sözleşme ile her iki taraf bakımından da kısıtlama
getirilmektedir. Bu durum Tebliğ’in pazar payı eşiği uygulaması bakımından yenilik
arzettiği için, böyle bir durumda hangi teşebbüsün (ya da teşebbüslerin) pazar
payının esas alınması gerektiği ayrıca değerlendirilecektir.
Tebliğ’in yukarıda yer verilen 2. maddesinin son bendinde; “Tek alıcıya sağlama
yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda muafiyet, alıcının anlaşma konusu malları
veya hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması koşulu ile uygulanır.”
denilmekte olup, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren anlaşmaların, başkaca
rekabeti sınırlayıcı düzenlemeler içerip içermediğine yönelik herhangi bir atıf 170
bulunmamaktadır. Dolayısıyla, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren bir anlaşma,
bunun dışında rekabeti kısıtlayıcı hükümler içerip içermediğine bakılmaksızın, söz
konusu bend kapsamında değerlendirilecek ve Tebliğ’in uygulanması bakımından,
alıcının pazar payı esas alınacaktır. Yine, düzenlemenin lafzından, alıcının pazar
payının esas alınması gerektiğini düzenleyen son bendin, ek koşul ya da birikimli
koşul niteliğinde olmayıp, bir alternatif koşul ya da istisna hükmü niteliğinde olduğu
anlaşılmaktadır. Zira düzenlemenin bir birikimli koşul niteliğinde olduğunu öne
sürebilmek için ilgili düzenlemede, herhangi bir tereddüde yer bırakmayacak şekilde
bu durumun açıkça belirtilmesi gerekirdi. Halbuki mevcut düzenlemede ne bu yönde
bir ifade yer almakta, ne de düzenlemenin bu şekilde anlaşılmasını gerektirebilecek 180
herhangi bir ima bulunmaktadır. Dolayısıyla, maddenin son iki bendindeki koşullar,
birikimli değil alternatif koşul niteliğindedir ve bu doğrultuda değerlendirmeye tabi
tutulmalıdır. Bu durumda, maddenin son bendi kendi içinde bir bütündür ve tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü olan anlaşmalar bakımından sadece bu bendin
uygulanması gerekmektedir1.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında, herhangi bir dikey anlaşmada, tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunması halinde, söz konusu anlaşmanın içeriğinde
başkaca kısıtlamaların bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, söz konusu anlaşma,
Tebliğ’in 2. maddesinin son bendi kapsamında değerlendirilecek ve alıcının dikey 190
anlaşma konusu mal ya da hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payı esas alınmak
suretiyle bir değerlendirme yapılacaktır.
1 Bu noktada konuya ilişkin mehaz mevzuat olan 2790/99 sayılı Komisyon Tüzüğü (Regulation 2790/99 OJ[1999]
L 336/21) ve buna ilişkin Rehber (Commission Notice, Guidelines on Vertical Restraints, 2000/C, 291/01 )’deki
düzenlemenin de bu doğrultuda olduğu ifade edilmelidir. Zira, ilgili Tüzük’ün 3. maddesinde; münhasır arz
yükümlülüğü (ki bu yükümlülük aynı Tüzük’ün 1. maddesinde, bizdeki tek alıcıya sağlama yükümlülüğü ile aynı
anlama gelecek şekilde tanımlanmıştır) içeren dikey anlaşmalar bakımından alıcının pazar payının esas alınacağı
düzenlenmiş ve Rehber’in bu hususa ilişkin açıklamasında ise, bu durumda sadece alıcının pazar payının esas
alınacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.
03-83/999-402
5
Bu çerçevede, değerlendirmeye konu ve tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren
Sözleşme’nin Tebliğ ile sağlanan muafiyetten yararlanıp yararlanmadığının tesbiti
bakımından, alıcı konumundaki Öz-Sel’in, Fentanyl etken maddeli beşeri ilaç alım
pazarındaki pazar payı esas alınacaktır. Söz konusu pazarın büyüklüğüne ilişkin
kesin bir veri bulunmamakla birllikte, dosya mevcudu bilgiler ile ilgili taraflardan
sağlanan bilgiler ışığında, en aleyhte bir değerlendirme yapılması halinde dahi, Öz-
Sel’in söz konusu pazardaki payının, 2006 yılı itibarıyla, %30’ları aşmadığı 200
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bildirim konusu Sözleşme’de alıcı konumunda bulunan
Öz-Sel’in ilgili pazardaki payının Tebliğ’de getirilen %40 eşiğinin altında kalması ve
de Sözleşme’de, Sözleşme’yi Tebliğ’in kapsamı dışına çıkaracak herhangi bir hüküm
yer almaması sebebiyle Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan muafiyetten
yararlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- “Hastane Satış Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, 210
2- “Hastane Satış Sözleşmesi”nin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup
muafiyetinden yararlandığına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy