1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D3/1/Ş.YA.-02/1 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 02-13/125-52
Karar Tarihi : 8.3.2002
A-TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU.
Üyeler : Dr.Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Pelin UYANIK
C- BAŞVURUDA BULUNAN: - JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.
Temsilcileri: Av. Ender KOÇ, Av. Bülent GÖRÜR
Hüsrev Gerede Cad. No:102 Teşvikiye / İSTANBUL
D- TARAFLAR: - JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.
Yıldırım Oğuz Göker Cad. Maya Tower / Akatlar / İSTANBUL
- JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin yeniden satıcıları
E- DOSYA KONUSU: JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş. (JTI) ile yeniden
satıcıları arasında yapılacak olan dağıtım anlaşmalarına bireysel muafiyet
verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına ilk olarak 5.5.1998 tarih ve 1157 sayı ile
giren başvuruda, Pasaş Pazarlama Dağıtım ve Reklam Hizmetleri A.Ş. ile JTI
arasında daha önce mevcut olan dağıtım anlaşmasına menfi tespit/muafiyet
verilmesi talep edilmiştir. Kurul'un 12.10.1999 tarih ve 99-47/507-323 sayılı kararı ile
ilgili dağıtım anlaşmasının bazı hükümlerinde değişiklik yapılmasına ve bu
değişikliklerin yapıldığının 60 gün içinde Kurum’a tevsik edilmesine bu suretle
anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanabileceğine hükmedilmiştir. JTI tarafından
26.11.2001 tarihinde tebellüğ edilen Karar üzerine yapılan 19.12.2001 tarih ve 5367
sayılı başvuruda, Kurul Kararına konu olan anlaşmaların yürürlükten kaldırıldığı
belirtilmiş ve başvuru ekinde gönderilen yeni anlaşmalar için bireysel muafiyet
talebinde bulunulmuştur. Bunun üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 5 ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
31.1.2002 tarih, D3/1/Ş.YA.-02/1 sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu
1.2.2002 tarih, REK.0.07.00.00/4 sayılı Başkanlık önergesi ile 02-13 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bildirim konusu dağıtım anlaşmalarında bulunan ve grup muafiyeti tebliğleri
dışında kalan rekabet sınırlamalarından; yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından
belirlenmesini öngören hükmün, ilgili yasal düzenlemeler dolayısıyla zorunlu olduğu
2 REKABET KURUMU
ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un yasaklayıcı hükümleri kapsamında
değerlendirilmemesi gerektiği,
- Söz konusu dağıtım anlaşmalarının feshedilmesi durumunda fesih tarihinden
itibaren 1 yıllık sürenin sonuna kadar dağıtıcılar üzerine getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün ise, sağlayıcı tarafından dağıtıcılara aktarılan "know-how"
dolayısıyla makul olduğu ve rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmasına yol
açmadığı,
- Bu nedenle Kanun'un 5. maddesi gereğince ilgili dağıtım anlaşmalarına 5 yıla
kadar bireysel muafiyet verilebileceği
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Bireysel muafiyet verilmesi talep edilen dağıtım anlaşmalarına konu
olan sigara, üretiminde kullanılan tütün çeşitlerine göre dört ayrı grupta
değerlendirilmektedir:
1. Şark tipi tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Oriental tip” sigaralar,
2. Flue-cured (Virginia tipi) tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “İngiliz tip”
sigaralar,
3. Kara tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Fransız tip” sigaralar,
4. Virginia, burley ve şark tipi tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Amerikan
harmanı” ya da “blended” sigaraları.
Türkiye’de önemli oranda tüketilen ve yaklaşık olarak sigara pazarının % 40’lık
kısmını oluşturan şark tipi sigaralar yalnız Tekel Genel Müdürlüğü tarafından
üretilmekte ve diğer firmalar bu kategoride üretim yapmamaktadır. Dosya mevcudu
bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili ürün pazarı sigara pazarı olarak tesbit edilmiştir.
Türkiye’de Üretilen Sigaralar ve Kategorileri
SINIF PHILIP MORRISSA JTI TEKEL
Premium Marlboro, Parlaiment Camel, Salem
Medium Chesterfield, L&M Winston
Tekel 2000
(American harmanı)
Popular Monte Carlo Tekel 2001 (American harmanı)
Base Samsun, Maltepe, Yeni Harman, vb. (şark tipi)
Sigara pazarının bir alt pazarı olarak nitelenebilecek olan Amerikan harmanı
sigaralarda firmaların 2000 yılı pazar payları şu şekilde gerçekleşmiştir: Tekel %50,
Philip Morrissa %38, JTI ise %12.
Sektöre ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulması gereken diğer
bir husus Amerikan harmanı sigaralarla oriental tip sigaraların tüketici gözündeki
3 REKABET KURUMU
farklarıdır. Amerikan harmanı sigaralarda %65-%85 oranında Virginia-burley tipi
tütünler, %15-%35 oranında şark tipi (oriental) tütünler kullanılmaktadır. Oriental tip
sigaralar ise tamamen şark tütünlerinden imal edilmektedir. Oriental ve Virginia-
burley tütünlerinin üretimi ve kurutulmaları, işleme imalathaneleri, kalite ve derece
değerlendirmesi yapan teknik ekspertizleri birbirlerinden farklıdır. Bunun yanı sıra
Amerikan harmanı ve Oriental sigaralarda kullanılan diğer materyaller de
birbirlerinden farklıdır. Diğer yandan Amerikan harmanı sigaralarla Oriental sigaralar
arasında fiyat, üretim ve içim yönünden farklılıklar bulunmaktadır.
Giriş Engelleri: 4207 sayılı "Tütün Mamüllerinin Zararlarının Önlenmesine Dair
Kanun" ile sigara ve diğer tütün mamüllerinin reklamı ve bu ürünlere ilişkin her türlü
promosyon faaliyetinin yasak olması nedeniyle, söz konusu sektörde dağıtım
faaliyeti diğer sektörlere göre daha fazla önem arz etmektedir. Bundan dolayı sigara
pazarında faaliyet gösteren firmalar ürünlerinin dağıtımını, dağıtımın çok önemli
olması nedeniyle kendi dağıtım ağlarını kurmak suretiyle (kendilerine bağlı
teşebbüsler vasıtasıyla) yapmaktadırlar.
86/10911 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na göre, sektörde üretici bir firmanın
fiyatlandırma ve satışını serbest yapabilmesi için tek vardiyada 2000 ton/yıl’dan fazla
üretim yapabilecek bir kurulu kapasiteye sahip olması gerekmektedir. Diğer tarafdan
91/1755 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kurulacak bu tesisin “tütün hazırlama
ünitelerini de ihtiva eden entegre komple yeni tesisler” olması şartı getirilmiştir. Bu
şekildeki minimum kapasite kurma ve entegre tesis zorunluluğunun önemli bir giriş
engeli oluşturduğu görülmektedir. Bunlara ilave olarak sigaranın tüketicide bağımlılık
yapan özelliğinin bulunması, ürünün talep esnekliğinin düşük olması sonucunu
doğurmaktadır. Bu şekildeki bir yapı da söz konusu ürünlerin üzerine oldukça yüksek
oranda vergi konulabilmesine olanak tanımaktadır. Nitekim ülkemizde satılan
sigaranın perakende satış fiyatının yaklaşık olarak %67’sini vergi ve diğer fonlar
oluşturmaktadır. Bütün bu sayılan unsurlarla birlikte sektörde kamu gücünü temsil
eden, hem denetim hem üretim faaliyetinde bulunan Tekel Genel Müdürlüğü'nün
konumu göz önüne alındığında sektördeki giriş engellerinin önemli boyutta olduğu
görülmektedir.
Coğrafi Pazar: Söz konusu ürünlerin ülke genelinde dağıtılması dikkate alınarak
ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Kurumumuza yapılan başvuruda; JTI ile dağıtıcılar arasında daha önce
akdedilmiş olan anlaşmaların yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş ve başvuru ekinde
gönderilen yeni yapılacak anlaşmalar için bireysel muafiyet talebinde bulunulmuştur.
Bildirime konu "Distribütörlük Sözleşmesi", 2. maddesinde düzenlenen ve
yeniden satıcının faaliyet bölgesinin münhasır nitelik taşımamasına yol açan
sağlayıcının bir bölgede her zaman başka yeniden satıcılar tayin edebilmesine
imkan veren hükmü dikkate alındığında, genel olarak 1997/4 sayılı "Tek Elden Satın
Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"ne uygun düzenlenmiştir. Bununla
birlikte grup muafiyeti tebliği dışında kalan ve tarafların bireysel muafiyet talep
etmelerinin esasını oluşturan iki düzenleme bulunmaktadır. Bunlardan ilki yeniden
4 REKABET KURUMU
satış fiyatlarına, ikincisi ise anlaşma süresini aşan rekabet kısıtlamalarına ilişkin
hükümlerdir.
İlgili anlaşmanın "Özel Kurallar" bölümünün "Fiyat ve Müteselsil Kefalet"
başlıklı 22. maddesinde, yeniden satış fiyatlarının sağlayıcı teşebbüs JTI tarafından
tespit edileceği düzenlenmektedir. Bu uygulama, 4054 sayılı Kanun’un yasakladığı
fiillerden olmasına rağmen vergi hukuku düzenlemelerinden dolayı sigaranın
yeniden satış fiyatının belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. 13.10.1988 tarih ve
3480 sayılı “Malüller ile Şehit Dul ve Yetimlere Tütün ve Alkol Ürünlerinin Satış
Bedellerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun”un 1. maddesinde,
"Tütün, Tütün mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünce imal ve ithal
edilen tütün mamülleri ile ağır alkollü içkilerin satış bedellerinden yüzde iki oranında
alınacak pay, bu Kanun hükümlerine göre hak sahiplerine ödenir." hükmü yer
almaktadır.
Eğitim gençlik spor ve sağlık hizmetleri vergisi de, 3418 sayılı Kanun uyarınca
KDV hariç perakende satış fiyatı üzerinden alınmaktadır. 16.08.1997 tarih ve 4306
sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin (B) bendi, 3418 sayılı Kanun'un 7. maddesinde
maktu olarak düzenlenen verginin oranını %10 olarak değiştirmiş ve söz konusu
verginin tütün mamüllerinin katma değer vergisi hesabına esas alınan perakende
satış fiyatı üzerinden hesaplanacağını öngörmüştür. Aynı hükme göre, 31.12.2000
tarihinde sona eren yürürlük süresi, 4702 sayılı Kanun'la 31.12.2010 tarihine kadar
uzatılmıştır. Bu çerçevede sigara üreticisi firmaların sigara üzerindeki vergiyi beyan
edebilmeleri ve ödeyebilmeleri için ürünün nihai satış fiyatının belirlenmiş ve
önceden bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde fiyatı sabit olmayan ve değişiklik
gösteren ürüne ilişkin olarak teşebbüsün ödemesi gereken vergi miktarı
hesaplanamayacaktır. Bu bakımdan tütün mamullerinin yeniden satış fiyatının
belirlenmesi, daha özel olan ilgili mevzuat nedeniyle zorunluluk arz ettiğinden, söz
konusu uygulamanın 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün
görünmemektedir.
Bildirime konu anlaşmalarda bulunan ve ilgili grup muafiyet tebliğinin izin
verdiği rekabet sınırlamalarını aşan diğer bir husus ise, "Sözleşmenin Sona Ermesi"
başlıklı 12. maddesinin (e) bendinde;
"…işbu sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde sona erme tarihinden
itibaren bir yıl müddetle DİSTRİBÜTÖR başka bir sigara şirketinin mamullerini direkt
veya dolaylı yollardan dağıtım işi yapamayacağını beyan ve taahhüt eder." şeklinde
ifade edilen dağıtıcı üzerine anlaşmanın feshinden itibaren 1 yıl süreyle getirilmiş
rekabet yasağı hükmüdür. 1997/4 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği'ne göre, taraflar
üzerinde getirilecek tüm rekabet sınırlamalarının anlaşma süresiyle sınırlı kalma
zorunluluğu bulunmaktadır. Anlaşma süresini aşan rekabet yasakları ise, Kanun'un
5. maddesinde sayılan muafiyet şartlarından "Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki
amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması" şeklindeki (d)
bendi şartının sağlanmamasına neden olacağından, ancak haklı gerekçeleri
gösterilmek kaydıyla bireysel muafiyete konu olabilecektir.
Bildirim dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden sağlayıcı teşebbüs JTI
tarafından genel dağıtıcılık uygulamalarında bulunmayan ve kendine özgü özellikleri
5 REKABET KURUMU
olan bir çalışma sistemi uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede anlaşma
süresince dağıtıcılara işin yönetimi, eleman alımı, satış ve yatırım analizi ile müşteri
ilişkileri konusunda eğitimler verilmektedir. İlgili yasal düzenlemelerden dolayı
özellikle dağıtımın önem kazandığı sektörde, başkaca pazarlama araçları
bulunmayan sigara üreticileri için dağıtıcılarına dağıtım konusunda aktaracakları bilgi
ve deneyimler "know-how" olarak kabul edilebilecektir. Bu itibarla ilgili başvuru
bakımından, anlaşmanın sona ermesinden itibaren dağıtıcılar üzerinde 1 yıl süreyle
getirilen rekabet yasağının makul olduğu ve rekabeti zorunlu olandan fazla
kısıtlamadığı kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda, bildirim
konusu dağıtım anlaşmalarında bulunan ve grup muafiyeti tebliği dışında kalan
sınırlamalardan;
1. Yeniden satış fiyatının sağlayıcı tarafından belirlenmesini öngören hükmün, ilgili
yasal düzenlemeler dolayısıyla zorunlu olduğu ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un
yasaklayıcı hükümleri kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği,
2. Söz konusu dağıtım anlaşmalarının feshedilmesi durumunda fesih tarihinden
itibaren 1 yıllık sürenin sonuna kadar dağıtıcılar üzerine getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün, sağlayıcı tarafından dağıtıcılara aktarılan "know-how" dolayısıyla
makul olduğu ve rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmasına yol açmadığı,
kanaatine varılarak, imzalandıkları tarihten itibaren 5 yıl süre ile geçerli olmak üzere
daha önce değişikliği istenen dağıtım anlaşmalarının yenilenmiş bu haline bireysel
muafiyet tanınmasına OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
(8.03.2002 tarihli ve 02-13/125-52 sayılı Kurul Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Rekabet Kurumuna yapılan başvuru ''yeni yapılacak anlaşmalar için bireysel
muafiyet talebi'' ne ilişkindir. Başvuruda, taraflar arasında henüz akdedilmemiş,
hiçbir imza veya paraf ve kaşe bulunmayan sözleşmeler sunulmuştur.
RKHK'nun 5.maddesinde ''Muafiyet'' düzenlenirken, ''...varlığı halinde ilgililerin
talebi üzerine, teşebbüsler arası anlaşma,uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri
kararlarının 4üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar
verilebilir'' hükmü getirilmiş; öte yandan yine Kanunun 10. Maddesinde,
''Anlaşmaların Kurula Bildirilmesi''; '' 4üncü madde kapsamına giren anlaşma,
uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilir.
Bildirilmemiş anlaşmalara muafiyet hükümleri uygulanmaz.'' hükmü ile süre ve
şartlara bağlanmıştır. Kanunun bu hükümlerle öngördüğü ''bireysel muafiyet sistemi''
yapılmış bir anlaşmanın bildirilmesi, hususuna dayandırılmıştır. Dolayısıyla henüz
akdedilmemiş anlaşmalara, bireysel muafiyet verilmesi anlamında, bir idari işlemle
geçerlilik sağlanması sisteme ve Kanuna aykırılık oluşturur.
Ayrıca, idari veya kamusal yetki kullanan Rekabet Kurulunun bir kamu
otoritesi olarak, ilgili Kanunda açık bir hüküm yeralmadan, henüz akdedilmemiş
anlaşmalara '' uygun görüş'' vermesi de hukuken mümkün değildir.
6 REKABET KURUMU
Nihayet, imzalanmamış anlaşmalara bir tür ''ön izin'' veya ''uygun görüş''
verilmesi niteliğindeki kararlar ''bireysel muafiyet sistemi'' ile bağdaştırılamaz.
Yukarıdaki gerekçelerle ''dağıtım anlaşmalarına imzalandıkları tarihten
itibaren 5 yıl süre ile geçerli olmak üzere bireysel muafiyet tanınmasına'' yönelik
çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Kurul Üyesi
Rekabet Kurulu’nun 8.3.2002 Gün ve 02-13/125-52 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bir sağlayıcının distribütörleriyle imzalanmak üzere tek tip bir sözleşme
hazırlamış olması, bu sözleşmelerin bütün distribütörlerle aynen imzalanacağı
anlamına gelmez. Distribütörlerin özel durumları veya sağlayıcıların bazı
distribütörlerden farklı şeyler beklemeleri, her bir anlaşmanın tarafları arasındaki
müzakereler sırasında metinlere özel maddeler eklenmesi sonucunu getirebilir. Bu
bakımdan rekabet otoritesinin bir anlaşmayı incelemesi ve muafiyet konusunda bir
yargıya varması, “yapılması tasarlanan” değil “yapılmış” anlaşma metinleri üzerinden
olmalıdır. Nitekim 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un başta
10.Madde olmak üzere çeşitli yerlerinde daima “yapılmış” anlaşmaların Kurul’a
bildirilmesi öngörülmektedir.
Bu bakımdan JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş. ile distribütörleri/yeniden
satıcıları arasında “yapılacak” anlaşmaların Kurul’ca incelenip konu üstünde
herhangi bir karar verilmesi Kanun’a aykırıdır.
Bu nedenle, başlıkta belirtilen Kurul Kararı’na katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy