Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} K 107/03 Arręt du 2 mars 2005 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffičre : Mme von Zwehl Parties S.________, recourante, représentée par Me Tal Schibler, avocat, avenue Krieg 44, 1208 Genčve, contre INTRAS ASSURANCES, rue des Battoirs 7, 1205 Genčve, intimée Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 10 juin 2003) Faits: A. S.________, née en 1962, est assurée depuis le 1er janvier 2000 auprčs de la caisse-maladie Intras Assurances (ci-aprčs : Intras), notamment pour l'assurance obligatoire des soins. Par décomptes des 20 septembre et 15 octobre 2001, l'assureur-maladie a réclamé ŕ l'assurée le remboursement d'un montant respectivement de 1'241 fr. 50 et de 1'021 fr. 45, sommes qu'il avait directement payées ŕ l'Office de la facturation des pharmaciens pour des médicaments prescrits par le docteur C.________, gynécologue. En effet, aprčs une demande de renseignements, il s'est révélé que ces médicaments avaient été dispensés dans le cadre d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (ci-aprčs : FIVETE), mesure non ŕ charge de l'assurance obligatoire. Un échange de correspondance infructueux entre l'assurée et Intras s'en est suivi. A la demande de S.________, Intras a confirmé son refus de prendre en charge les frais des médicaments nécessaires au traitement FIVETE dans une décision formelle prononcée le 25 février 2002. Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position dans une nouvelle décision du 18 avril 2002. B. Par jugement du 10 juin 2003, le Tribunal administratif du canton de Genčve a rejeté le recours formé contre cette derničre décision par l'assurée. C. S.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Préalablement, elle invite le Tribunal fédéral des assurances ŕ dire que son recours a effet suspensif. Principalement, elle conclut ŕ ce qu'Intras soit condamnée ŕ prendre en charge les coűts des médicaments relatifs ŕ la FIVETE. Subsidiairement, elle demande ŕ ce que la cause soit renvoyée ŕ l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Intras conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la prise en charge par la caisse des médicaments prescrits ŕ la recourante dans le cadre d'un traitement FIVETE. 2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dčs lors que le juge des assurances sociales n'a pas ŕ prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures ŕ la date déterminante de la décision litigieuse du 18 avril 2002 (ATF 127 V 467 consid. 1; 121 V 366 consid. 1b). 3. Dans un arręt de principe (ATF 125 V 21), rendu en application du nouveau droit de l'assurance-maladie, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la FIVETE n'était pas une mesure obligatoirement ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal. Il a fondé son opinion, principalement, sur les considérations suivantes (let. a - c) : a) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien dont les coűts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont ŕ certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal. Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste Ťnégativeť des prestations qui ne répondraient pas ŕ ces critčres ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous condition. Selon l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coűts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractčre économique sont en cours d'évaluation. A l'art. 33 OAMal et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué ŕ son tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette sous-délégation en promulguant, le 20 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les rčgles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coűts, avec ou sans condition, ou ne les prend pas en charge. La liste Ťnégativeť des prestations, soit celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie, figure ŕ l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS) et est constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste de l'annexe ŕ l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer que, contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et ŕ l'idée du législateur, cette annexe contient également une liste des prestations prises en charge. La réglementation nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, le principe de la liste découle d'un systčme voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal, comme complet et contraignant dčs lors qu'il s'agit d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors des listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (cf. sur la portée du systčme légal des listes ATF 129 V 167). b) Selon l'annexe 1 ŕ l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'em bryon (FIVETE) est mentionnée comme n'étant pas obligatoirement ŕ la charge de l'assurance, selon décision des 28.8.86/1.4.94. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du 9 juillet 2001 (RO 2001 2150), n'a apporté aucune modification ŕ cet égard. Appelé ŕ trancher un cas d'application, le juge est certes habilité ŕ se prononcer sur la conformité ŕ la loi et ŕ la Constitution d'une liste de maladies ŕ prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut ętre corrigée ŕ bref délai par le DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans le systčme de la liste, le juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement analogique (cf. RAMA 1988 n° U 61 p. 449 consid. 1). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive. c) Quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance ŕ ne pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements ŕ charge de l'assurance obligatoire des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du législateur ou soit contraire ŕ l'art. 9 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours (dans l'arręt ATF 125 V 21, il a été relevé que l'examen de la question allait ętre repris par la Commission des prestations, mais qu'il n'y avait pas ŕ attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an 2000), dans un domaine oů les questions médicales sont extręmement complexes, justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité. 4. La recourante n'ignore pas cette jurisprudence et rappelle ŕ juste titre que depuis lors la loi et l'ordonnance sont restés inchangés en ce qui concerne le traitement FIVETE. Elle soutient toutefois que cet état de choses viole les principes de la liberté individuelle et de l'égalité ancrés aux art. 10 Cst. et 5 CEDH. Elle voit également une inégalité de traitement dans le fait que des médicaments figurant sur la liste des spécialités ne sont pas pris en charge dans un contexte particulier, la fécondation in vitro, alors qu'ils le sont dans d'autres cas de figure. Pour elle, l'arręt attaqué est inopportun et ne tient pas compte de l'évolution de la science en matičre de procréation médicalement assistée. 5. En l'espčce, la recourante ne fait valoir aucun motif objectif susceptible de justifier un changement de jurisprudence (sur les conditions d'un tel revirement voir ATF 127 V 273 consid. 4a, 355 consid. 3a et les références). Le désir d'avoir des enfants fait certes partie des biens juridiques protégés par la Constitution fédérale, en particulier sous l'angle du droit ŕ la liberté personnelle (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Schulthess 2003, ad. art. 10 n. 1). C'est la raison pour laquelle, dans deux arręts publiés aux ATF 119 Ia 460 et 115 Ia 234, le Tribunal fédéral a déclaré contraires ŕ la liberté personnelle des dispositions cantonales prévoyant une interdiction générale de la méthode de la FIVETE. Depuis le 1er janvier 2001, la fécondation in vitro avec transfert d'embryon est par ailleurs mentionnée au chapitre des mesures de procréation médicalement assistée dans la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation assistée (LPMA; RS 810.11). On ne saurait toutefois déduire de ces normes, qui définissent uniquement le cadre juridique dans lequel une FIVETE est autorisée en Suisse, un droit ŕ sa prise en charge financičre par l'assurance-maladie obligatoire. A cela s'ajoute qu'au-delŕ du contrôle de la constitutionnalité et de la légalité de l'OPAS en ce qui concerne la FIVETE - question qui a déjŕ fait l'objet d'un examen approfondi par la Cour de céans dans son arręt ATF 125 V 21 -, la recourante ne peut pas, en invoquant ses droits fondamentaux, faire valoir directement un droit ŕ des prestations de l'Etat, singuličrement de l'assurance sociale (ATF 113 V 31 consid. 4d). En effet, il n'existe pas, sous le régime de la nouvelle Constitution, de garantie constitutionnelle explicite d'un droit aux soins; ŕ son art. 41 al. 1 let. a, la Constitution fédérale ne l'évoque que sous la forme d'un but social, c'est-ŕ-dire dans une disposition ŕ caractčre programmatique (Gabrielle Steffen, Droit aux soins et rationnement, thčse, Berne 2002, p. 84 sv.). Il n'y a pas non plus d'inégalité de traitement dans le fait que certains médicaments figurant sur la liste des spécialités ne sont pas remboursés lorsqu'ils destinés ŕ une FIVETE alors qu'ils le sont pour d'autres traitements mentionnés dans le catalogue des prestations de l'OPAS. Cette différence s'explique bien plutôt par la notion de complexe thérapeutique : en cas de concours de mesures appartenant aux prestations obligatoires et de mesures pour lesquelles il n'existe aucune obligation de prise en charge ou qu'une obligation limitée, est décisif le point de savoir si ces mesures sont dans un rapport étroit de connexité les unes avec les autres; si tel est le cas et lorsque la prestation non obligatoire prédomine, l'ensemble des mesures n'est pas ŕ charge des caisse-maladie (cf. SVR 2004 KV n° 4 p. 13 consid. 4 et les références citées; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 216, p. 108). Enfin, la recourante se borne ŕ affirmer que la FIVETE répondrait aux critčres de l'art. 32 al. 1 LAMal (efficacité, adéquation et caractčre économique). A cet égard, on rappellera que le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la compétence que leur confčre la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation ŕ celle de l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes. 6. Le litige étant tranché, la demande d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et ŕ l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 2 mars 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: