Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 7} K 45/05 Arręt du 24 janvier 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Lustenberger, Kernen, Frésard et Seiler. Greffičre: Mme Gehring. Parties 1. Société M.________ de pharmacie, 2. Association des Pharmacies du canton Y.________, 3. C.________, pharmacienne, recourantes, toutes représentées par Me Jean-Louis Duc, avocat, Chalet La Corbaz - Les Quartiers, 1660 Château-d'Oex, contre Office fédéral de la santé publique, Assurance maladie et accidents, 3003 Berne, intimé. Objet Assurance-maladie, recours de droit administratif contre le jugement de la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités du 28 février 2005. Faits: A. Le 18 aoűt 2004, l'Office fédéral de la santé publique (ci-aprčs : OFSP) a pris une série de décisions par lesquelles il a modifié le prix de 73 préparations figurant sur la liste des spécialités (ci-aprčs : LS). La modification devait entrer en vigueur le 1er septembre 2004. B. La Société M.________ de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y.________ et C.________, pharmacienne, ont recouru contre ces décisions devant la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités, en requérant leur annulation ainsi que le renvoi de la cause ŕ l'OFSP afin que celui-ci fixe ŕ nouveau le prix des préparations concernées en tenant mieux compte des frais de distribution incombant aux pharmaciens. Statuant le 28 février 2005, la commission a déclaré le recours irrecevable, faute d'intéręt digne de protection des recourantes. C. Par un mémoire commun, la Société M.________ de pharmacie, l'Association des pharmacies du canton Y.________ et C.________ ont formé un recours de droit administratif contre ce jugement dont elles requičrent l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils entrent en matičre et se prononcent sur le fond du litige. L'OFSP conclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2. Les décisions concernant l'admission sur la LS (art. 52 al. 1 let. b LAMal) peuvent faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités (art. 90 LAMal dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon l'art. 91 LAMal, les jugements rendus par la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités peuvent ętre attaquées devant le Tribunal fédéral des assurances. 3. Le litige ne concerne pas des prestations d'assurances (art. 132 OJ dans sa version en vigueur jusqu'au 30 juin 2006). Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ; ATF 128 II 150 consid. 1.2.1, 126 II 198 consid.1). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matičre (art. 104 let. c ch. 3 OJ). Par contre, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 268 consid. 1b, 125 II 500 consid. 1b/aa). 4. Par ailleurs, les recourantes ont un intéręt digne de protection, au sens de l'art. 103 let. a OJ, ŕ demander l'annulation de la décision attaquée afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de la cause (cf. ATF 124 II 502 consid. 1b et les arręts cités), et cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure de premičre instance qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, ŕ l'exclusion du fond de l'affaire. 5. La question est de savoir si la commission a ou non correctement appliqué le droit en refusant d'entrer en matičre sur le recours. 6. 6.1 La question de la qualité pour recourir auprčs de la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités doit ętre tranchée en regard des dispositions prévues en la matičre par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), en particulier l'art. 48 PA (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Selon cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision et a un intéręt digne de protection ŕ ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne, organisation ou autorité que le droit fédéral autorise ŕ recourir (let. b). En l'espčce, aucune norme spéciale du droit fédéral ne contient une autorisation de ce genre pour ce qui est de la Commission fédérale de recours en matičre de liste des spécialités, de sorte que la qualité pour recourir doit ętre examinée au regard de l'art. 48 let. a PA. 6.2 La teneur de cette disposition étant ŕ peu prčs identique ŕ celle de l'art. 103 let. a OJ, qui détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, ces deux dispositions légales s'interprčtent de la męme maničre (ATF 127 II 38 consid. 2d, 124 II 504 consid. 3b, 123 II 378 consid. 2 et les arręts cités). La jurisprudence considčre comme intéręt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intéręt pratique ou juridique ŕ demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette derničre. L'intéręt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. L'intéręt doit ętre direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de maničre indirecte ou médiate (ATF 131 II 365 consid. 1.2, 588 consid. 2.1, 651 consid. 3.1, 131 V 300 consid. 3, 130 V 202 consid. 3, 515 consid. 3.1, 563 consid. 3.3, 127 V 3 consid. 1b, 82 consid. 3a/aa). 6.3 Le recours d'un particulier formé dans l'intéręt général ou dans l'intéręt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de maničre ŕ empęcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale, notamment quand un particulier conteste une autorisation donnée ŕ un autre particulier (cf. ATF 131 II 651 consid. 3.1 et les références). D'une maničre générale, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de maničre relativement stricte la présence d'un intéręt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (ATF 131 II 652 consid. 3.1; 124 II 504 consid. 3b et les références citées, 131 V 300 consid. 3). 6.4 Une association n'a qualité pour recourir ŕ titre personnel que lorsqu'elle remplit les conditions posées par les art. 48 let. a PA ou 103 let. a OJ. Toutefois, conformément ŕ la jurisprudence, sans ętre elle-męme touchée par la décision entreprise, une association peut ętre admise ŕ agir par la voie du recours de droit administratif (nommé alors recours corporatif ou égoďste) pour autant, a) qu'elle ait pour but statutaire la défense des intéręts dignes de protection de ses membres, b) que ces intéręts soient communs ŕ la majorité ou au moins ŕ un grand nombre d'entre eux et, enfin, c) que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir ŕ titre individuel (ATF 121 II 46 consid. 2d/aa, 120 Ib 61 consid. 1a et les arręts cités). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (PIERRE MOOR, Droit administratif, 2čme éd., Berne 2002, vol. II, p. 643 s.). 7. 7.1 Les premiers juges dénient aux recourantes la qualité pour recourir, au motif que les décisions litigieuses ne les touchent pas plus que les autres intermédiaires pratiquant l'assurance-maladie sociale. Ils exposent qu'il existe un intéręt public ŕ restreindre les droits des administrés dans les procédures d'admission des médicaments ŕ la LS - y compris lors de l'adaptation de leur prix - , sous peine d'ouvrir accčs ŕ l'action populaire. Ils considčrent que les différents groupes d'intéręts opérant dans le domaine de la santé publique - au nombre desquels figurent précisément les pharmaciens - sont représentés au sein de la Commission fédérale des médicaments et que leur avis est pris en considération lors de l'élaboration des décisions de l'OFSP, de sorte qu'il serait superflu d'accorder en sus ŕ leurs membres la qualité pour recourir contre ces derničres. 7.2 Contestant ce point de vue, les recourantes sont d'avis que les pharmaciens, s'agissant des frais de distribution, sont concernés par la détermination du prix des médicaments de la męme maničre que les fabricants en regard du prix de fabrique. Aussi et dčs lors que la qualité pour recourir auprčs de la commission est reconnue ŕ ces derniers s'agissant du prix Ť ex factori ť, elle doit l'ętre également aux pharmaciens en regard de la part du prix afférente aux Ť frais de distribution ť. Dans cette stricte mesure, les pharmaciens sont touchés plus que quiconque par les décisions litigieuses, de sorte qu'il convient de leur reconnaître la qualité pour recourir contre celles-ci. En juger autrement priverait les pharmaciens de l'accčs ŕ un tribunal impartial et indépendant en violation de l'art. 6 CEDH. 8. 8.1 Selon l'art. 25 al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coűts des prestations qui servent ŕ diagnostiquer ou ŕ traiter une maladie et ses séquelles. Celles-lŕ doivent ętre efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit ętre démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMal). Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 LAMal). Les parties ŕ la convention et les autorités compétentes veillent ŕ ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (art. 43 al. 6 LAMal). Une liste avec prix des préparations pharmaceutiques et des médicaments confectionnés (liste des spécialités) est établie par l'OFSP aprčs consultation de la Commission fédérale des médicaments et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. b 1re phrase LAMal en corrélation avec les art. 34 et 37e OAMal). Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire; art. 44 al. 1 1re phrase LAMal). 8.2 La liste des spécialités contient les prix maximums déterminants pour la remise des médicaments par les pharmaciens, les médecins, les hôpitaux et les établissements médico-sociaux (art. 67 al. 1 OAMal). Le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative ŕ la distribution (art. 67 al. 1bis OAMal). Le prix de fabrique rémunčre les prestations, redevances comprises, du fabricant et du distributeur jusqu'ŕ la sortie de l'entrepôt, en Suisse (art. 67 al. 1ter OAMal). La part relative ŕ la distribution rémunčre les prestations logistiques, en particulier les coűts d'exploitation et d'investissement liés au transport, au stockage, ŕ la remise et ŕ l'encaissement (art. 67 al. 1quater OAMal). La part relative ŕ la distribution pour les médicaments qui ne sont remis que sur prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix) et d'une prime par emballage (art. 35a al. 1 OPAS). La prime relative au prix selon l'al. 1 prend notamment en compte les coűts en capitaux résultant de la gestion des stocks et des avoirs non recouvrés (art. 35a al. 2 OPAS). La prime par emballage prend notamment en compte les frais de transport, d'infrastructure et de personnel. Elle peut ętre échelonnée selon le prix de fabrique (art. 35a al. 3 OPAS). La part relative ŕ la distribution pour les médicaments qui sont remis sans prescription, selon la classification de Swissmedic, se compose d'une prime fixée en fonction du prix de fabrique (prime relative au prix); celle-ci prend en compte tous les coűts rémunérés par la part relative ŕ la distribution (art. 35a al. 4 OPAS). L'OFSP peut fixer la part relative ŕ la distribution selon les fournisseurs de prestations et les catégories de remise; il peut en outre tenir compte de situations de distribution particuličres; il entend les associations concernées avant de fixer la part relative ŕ la distribution (art. 35a al. 5 OPAS). 8.3 Il ressort de ces dispositions que le prix des médicaments est fonction de deux éléments principaux qui forment au final un ensemble composite. Comme le relčve la commission de recours, le prix des médicaments touche nombre d'acteurs du droit de l'assurance- maladie, qui peuvent avoir un intéręt économique ŕ sa fixation. Il en va ainsi des assureurs, des hôpitaux, des établissements médico-sociaux. De męme, les assurés peuvent avoir un intéręt de cette nature. Pour autant, ŕ la différence de ces acteurs ou des patients, le pharmacien est touché de maničre directe et concrčte, en tant que distributeur, dans son activité économique propre, s'agissant de la part relative ŕ la distribution. Cette part fait partie intégrante de la marge du pharmacien (différence entre le prix du médicament selon la liste des spécialités et le prix d'achat facturé par le grossiste ou le fabricant). La part relative ŕ la distribution a une incidence directe sur la rémunération du pharmacien, selon la maničre dont elle est fixée. On ne saurait donc nier d'emblée la qualité pour recourir ŕ un pharmacien ou ŕ une association de pharmaciens au seul motif qu'ils ne sont pas plus touchés que d'autres personnes ou d'intervenants et que la reconnaissance de cette qualité ouvrirait la voie ŕ une action populaire. Quoi qu'il en soit, la question soulevée ici peut demeurer ouverte, car la qualité pour recourir devait de toute façon ętre niée pour les motifs ci-aprčs exposés. 9. 9.1 Les statuts de la Société M.________ de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y.________ ont notamment pour but la défense des intéręts de la pharmacie. En tant qu'associations, elles ne sont elles-męmes pas directement intéressées ŕ l'issue du litige. Il s'agit donc de savoir si les conditions énumérées sous let. b et c (supra consid. 6.4) ci-dessus sont remplies. 9.2 Dans un recours de droit administratif oů seule est en jeu la qualité pour agir, une association recourante doit présenter une argumentation topique (art. 108 al. 2 OJ). Il lui appartient de donner des indications précises sur le nombre de ses membres et expliquer en quoi la majorité ou un grand nombre d'entre eux seraient touchés par la décision litigieuse. Il incombe en effet ŕ l'association d'alléguer les faits qu'elle considčre comme propres ŕ fonder sa qualité pour recourir lorsqu'ils ne ressortent pas ŕ l'évidence de la décision attaquée ou du dossier (arręt Comité de citoyennes et citoyens pour un choix démocratique et raisonnable de stade du 16 avril 2002 [1A.47/2002] consid. 3.4). 9.3 Les associations recourantes contestent de maničre générale les prix fixés dans la liste des spécialités. S'agissant de la part de distribution, elles allčguent que si les prix sont mal fixés, ils sont de nature ŕ favoriser indűment certains pharmaciens, car cette part vient s'ajouter ŕ leur rémunération proprement dite selon l'art. 25 al. 2 let. h LAMal ou, ŕ l'inverse ŕ obliger d'autres pharmaciens ŕ prélever sur cette rémunération pour couvrir leurs frais de distribution. Cela dépend de la composition de la clientčle du pharmacien et de ses incidences sur les ventes. Les recourantes invoquent une étude de février 2003 de l'institut CREA de l'Ecole des hautes études commerciales de l'Université de Lausanne qui établit que le systčme adopté par l'OFSP ne permet pas de couvrir dans certains cas les frais de distribution dčs la sortie de fabrique, ou les couvre ŕ l'excčs. La part du grossiste est pratiquement toujours couverte, alors que la part du pharmacien nécessaire pour payer les frais de distribution peut ętre largement couverte ou au contraire ne pas l'ętre, selon que l'on a affaire ŕ un distributeur de proximité ou ŕ un distributeur servant une clientčle de passage, le prix des médicaments vendus jouant un rôle primordial sur la part de distribution revenant effectivement aux fournisseurs. Il serait contraire ŕ l'intention du législateur de couvrir plus largement les frais de distribution dans certains cas et de ne pas le faire dans d'autres cas. Il existe ainsi d'importantes disparités entre les pharmaciens selon leurs structures de vente. En outre, ces derniers sont tributaires de la part que se réservent les grossistes. 9.4 Il ressort de ces allégués que les pharmaciens ne sont pas touchés de la męme maničre dans leur activité commerciale, certains étant plutôt favorisés tandis que d'autres ne seraient pas en mesure de couvrir leurs frais de distribution, cela en fonction de la structure de leur clientčle habituelle. Il n'est pas allégué et il ne ressort pas non plus du dossier qu'une majorité ou męme qu'un nombre important des membres de l'association et de la société recourantes font partie de cette seconde catégorie. Ce que contestent en réalité les recourantes, c'est le systčme général de fixation des prix qui génčre selon eux des disparités, voire des inégalités entre pharmaciens. On cherche d'ailleurs vainement dans les écritures des recourantes une argumentation topique en ce qui concerne plus précisément les médicaments visés par les décisions litigieuses. On ne saurait donc admettre, sur la base de considérations générales et abstraites, que les membres aient des intéręts majoritairement - ou du moins en grande partie - communs ŕ défendre, que ce soit dans la fixation des prix en général ou relativement au prix des médicaments faisant l'objet des décisions en cause. Un intéręt qui serait purement virtuel n'est pas suffisant au regard de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA. 9.5 Certes, il résulte de l'étude précitée que le systčme de fixation des prix conduit ŕ des marges qui ne sont pas suffisantes dans une majorité des cas examinés. Toutefois, cette étude se base sur un échantillon de 28 pharmacies des cantons M.________ et Y.________, membres de la Société M.________ de pharmacie et de l'Association des pharmacies du canton Y.________, qui ont accepté de répondre aux questions des auteurs. Ceux-ci reconnaissent que l'échantillon Ťest un peu faible du point de vue statistique, bien (qu'il) semble tenir compte de divers types de pharmacies ť. Ils admettent que les résultats chiffrés Ť sont sujets ŕ caution ť. Ils notent aussi que les calculs montrent une forte inégalité entre les pharmacies, puisque le taux de couverture des charges totales (pondérées) par la marge se situe dans une fourchette allant de 58% ŕ 132%, ce qui conduit ŕ une différence de 74 points en pour cent. 9.6 Dans ces conditions - et dans la mesure oů l'association et la société recourantes n'ont pas non plus démontré ni męme rendu plausible, en premičre instance, qu'une partie importante au moins de leurs membres était objectivement lésée par les décisions litigieuses - le jugement d'irrecevabilité ŕ leur encontre n'est pas critiquable. 9.7 Pour les męmes motifs, le refus d'entrer en matičre sur le recours de C.________ n'est pas non plus contestable. Celle-ci exploite une pharmacie ŕ A.________ et est par ailleurs présidente de la Société M.________ de pharmacie. Elle n'a pas déposé de mémoire séparé et le mémoire commun des recourantes ne contient aucune motivation spécifique ŕ sa situation. Ses motifs se confondent donc avec ceux de l'association et la société recourantes. A l'instar de ces derničres, elle s'en prend de maničre générale et abstraite au systčme de fixation des prix des médicaments, sans indiquer concrčtement en quoi elle est personnellement lésée en tant que distributrice. Elle ne l'a pas davantage fait en premičre instance. Les premiers juges n'ont ainsi pas violé le droit fédéral en lui déniant, ŕ elle aussi, un intéręt digne de protection ŕ recourir. 10. Les recourantes se prévalent par ailleurs en vain de l'art. 6 par. 1 CEDH. En faisant dépendre la recevabilité du recours d'une association de ce qu'elle ait pour but statutaire la défense des intéręts dignes de protection de ses membres, de ce que ces intéręts soient communs ŕ la majorité ou au moins ŕ un grand nombre d'entre eux et, enfin, de ce que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir ŕ titre individuel, le droit suisse ne limite pas l'accčs ŕ un tribunal ŕ un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance męme. Cette limitation est d'autant moins restrictive qu'elle n'exige pas la démonstration d'un intéręt juridiquement protégé, mais uniquement d'un intéręt digne de protection. Il en va de męme en ce qui concerne l'exigence d'un intéręt digne de protection du recours d'un particulier (cf. arręt Association de la Transformation Laitičre Française du 14 novembre 2005 [2A.359/2005] avec les références ŕ la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; cf. également ATF 132 V 299). 11. II résulte de ce qui précčde que le recours est mal fondé. Succombant, les recourantes doivent supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ) et n'ont pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 3'000 fr., sont mis ŕ la charge des recourantes et ils sont compensés avec les avances de frais, d'un męme montant, qu'elles ont effectuées. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties et au Tribunal administratif fédéral. Lucerne, le 24 janvier 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: