Tribunale federale Tribunal federal K 90/05 {T 7} Sentenza del 22 giugno 2007 II Corte di diritto sociale Composizione Giudici federali U. Meyer, presidente, Borella, Kernen, cancelliere Grisanti. Parti G.________, ricorrente, rappresentato dall'avv. Eero De Polo, via Soldino 22, 6903 Lugano, contro Helsana Assicurazioni SA, Diritto dei sinistri, Svizzera tedesca/Ticino - Infortuni, viale Portone 2, 6500 Bellinzona, opponente. Oggetto Assicurazione contro le malattie, ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 10 maggio 2005. Fatti: A. A.a G.________, nato nel 1940, č stato affiliato alla Cassa malati KBV, presso la quale ha concluso un'assicurazione facoltativa d'indennitŕ giornaliera LAMal. Il contratto prevedeva, in caso di malattia, il versamento di indennitŕ giornaliere di fr. 200.- dopo un periodo di carenza di 30 giorni. In seguito all'esaurimento del diritto alle indennitŕ previsto da detto contratto (dal 6 giugno 2001 al 30 settembre 2003 l'assicurato ha infatti beneficiato di tali indennitŕ a dipendenza di un'inabilitŕ addebitabile a stenosi foraminale C6/C7 [ottobre 2001], tiroidectomia subtotale per struma nodoso [2002] e adenocarcinoma della prostata [2003]), le parti hanno concluso una nuova convenzione, valida dal 1° novembre 2003 e prevedente l'erogazione di un importo giornaliero di fr. 100.- dopo un periodo di attesa di 30 giorni. Il 27 febbraio 2004 č intervenuto un nuovo e diverso caso di malattia (patologia cardiaca con conseguente intervento di triplice rivascolarizzazione miocardica) che ha reso l'assicurato totalmente incapace al lavoro. A.b Osservando come al momento dell'esaurimento delle precedenti indennitŕ il grado d'incapacitŕ lavorativa residua fosse, in maniera verosimilmente permanente, del 75% e come pertanto il nuovo diritto potesse essere ammesso solo sulla base di un'abilitŕ residua del 25%, la Cassa malati KBV ha riconosciuto un importo di fr. 25.- al giorno (25% di fr. 100.-) a partire dal 28 marzo 2004 (decisione del 19 luglio 2004 e decisione su opposizione dell'8 settembre 2004). G.________ ha impugnato il provvedimento al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale per pronuncia del 4 aprile 2005 ha parzialmente accolto il ricorso e condannato l'assicuratore malattia a versare un'indennitŕ giornaliera di fr. 27.50, ma solo per il periodo dal 28 marzo al 30 giugno 2004 in quanto, con effetto al 1° luglio 2004, Helsana Assicurazioni SA aveva rilevato gli assicurati di KBV concludendo con loro un contratto alle medesime condizioni. Patrocinato dall'avv. Eero De Polo, l'assicurato ha deferito il giudizio cantonale al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale ha chiesto, per il periodo di competenza di KBV, il riconoscimento della piena indennitŕ giornaliera (fr. 100.-). In data 28 aprile 2005 il Tribunale distrettuale di Winterthur ha decretato il fallimento della Cassa malati KBV, motivo per cui la procedura di ricorso di diritto amministrativo (K 67/05) č stata sospesa per atto del 31 gennaio 2006. A.c Dopo avere, dal 1° luglio al 31 ottobre 2004, in virtů della suddetta ripresa contrattuale, versato indennitŕ giornaliere per complessivi fr. 12'300.- (fr. 100.- al giorno), Helsana ne ha chiesto all'assicurato la restituzione ritenendo carenti i presupposti per il loro ottenimento (decisione del 14 dicembre 2004 e decisione su opposizione del 3 marzo 2005). B. Adito dall'interessato con il patrocinio dell'avv. De Polo, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente accolto il ricorso, annullato la decisione su opposizione e rinviato gli atti a Helsana per nuova decisione (pronuncia del 10 maggio 2005). In particolare, il primo giudice, riprendendo le considerazioni giŕ espresse con il precedente giudizio del 4 aprile 2005, ha in primo luogo stabilito che l'indennitŕ giornaliera di fr. 100.-, oggetto di ripresa contrattuale da parte di Helsana, si riferiva unicamente alla capacitŕ lavorativa residua del 25% ed era pertanto prevista "in caso di malattia al 100% della restante capacitŕ lavorativa residua del 25%". Dopo avere quindi quantificato in fr. 10'036.50 il reddito medio conseguito dall'interessato nei due anni (2002 e 2003) precedenti l'incapacitŕ lavorativa assicurata e avere escluso una situazione di sovraindennizzo per essere egli giŕ stato al beneficio di una rendita AI assegnatagli dal 1° maggio 2002 a dipendenza delle precedenti affezioni, il giudice di prime cure ha concluso che G.________ aveva diritto a un'indennitŕ giornaliera di fr. 27.50 anche dopo il 1° luglio 2004 e successivamente al 31 ottobre 2004. Su tali basi ha disposto il rinvio invitando l'assicuratore malattia a rendere una nuova decisione e a riesaminare l'eventuale diritto di quest'ultimo alla (parziale) restituzione delle prestazioni versate in eccesso. C. Sempre patrocinato dall'avv. De Polo, G.________ ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (delle assicurazioni), al quale chiede la condanna di Helsana al versamento di un'indennitŕ di fr. 100.- dal 1° luglio 2004. Helsana propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanitŕ pubblica ha rinunciato a determinarsi. D. Come per la parallela procedura K 67/05, in ragione del fallimento della KBV e dell'identitŕ delle questioni da esaminare, il Giudice delegato ha pure ordinato la sospensione della procedura K 90/05. E. Con scritto del 14 maggio 2007 il ricorrente ha chiesto la riattivazione della presente procedura (K 90/05). Diritto: 1. In considerazione dell'inatteso protrarsi della procedura fallimentare e della possibilitŕ di dirimere quantomeno la vertenza che oppone il ricorrente a Helsana, si puň dare seguito alla richiesta del ricorrente di riattivare la procedura K 90/05. 2. La legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) č entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché il giudizio impugnato č stato pronunciato precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (art. 132 cpv. 1 LTF; DTF 132 V 393 consid. 1.2 pag. 395). 3. Nella misura in cui - come si avvera in concreto - la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo di questo Tribunale non č limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non č vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e puň scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG). 4. Per giurisprudenza, la perdita di guadagno coperta dall'assicurazione per l'indennitŕ giornaliera LAMal corrisponde al reddito che l'assicurato avrebbe realizzato se non fosse diventato inabile al lavoro, vale a dire corrisponde alla perdita di guadagno subita durante il periodo d'incapacitŕ lavorativa in questione (RAMI 1986 no. K 702 pag. 461 consid. 2a con riferimenti). Č nondimeno utile ricordare che il fatto di essere assicurato per un'indennitŕ giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora necessariamente il diritto al versamento della somma assicurata, l'assicurato dovendo ancora provare l'esistenza di un'incapacitŕ lavorativa e di una perdita di salario o di guadagno conseguente alla malattia (consid. 2b non pubblicato in DTF 127 V 154; DTF 110 V 318 consid. 5 pag. 322; 105 V 193 segg.; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c). 5. Il ricorrente censura il calcolo operato dall'autoritŕ giudiziaria cantonale per stabilire il reddito da lui conseguito prima che insorgesse la nuova malattia. Rimproverando un accertamento erroneo dei fatti, l'insorgente rileva che il reddito annuo medio di fr. 10'036.50 (risultante dalla media degli anni 2002 [fr. 14'373.-] e 2003 [fr. 5'700.-]), sarebbe stato erroneamente stabilito dal primo giudice poiché quest'ultimo avrebbe omesso di rapportare i guadagni, conseguiti in un periodo di incapacitŕ lavorativa altalenante, in proporzione sull'arco dell'intero anno. In particolare, osserva che il reddito di fr. 5'700.- sarebbe stato conseguito nei soli due primi mesi del 2003, in cui egli era effettivamente abile al lavoro nella misura del 25%. Per il resto dell'anno egli sarebbe per contro stato totalmente incapace al lavoro. Stesso discorso varrebbe, a mente dell'insorgente, per il reddito di fr. 14'373.- conseguito nel 2002 e riferentesi al solo periodo da luglio a fine anno in cui egli sarebbe stato in grado di lavorare per il residuo 25%. Da inizio anno a fine aprile 2002 egli sarebbe per contro stato totalmente inabile al lavoro. A dimostrazione dell'erroneitŕ del calcolo adottato dal giudice di prime cure, il ricorrente fa inoltre notare che per fissare la rendita AI il competente Ufficio si sarebbe basato su un reddito medio determinante di fr. 54'438.-, mentre, per parte sua, la Cassa cantonale di compensazione avrebbe fissato i contributi sulla base di un reddito aziendale di fr. 91'737.- (per i periodi 1° agosto 1999 - 31 dicembre 1999 e per il 2000), rispettivamente di fr. 32'141.- (per il 2001). Osserva pure che nel biennio 1999/2000 l'autoritŕ fiscale cantonale gli avrebbe accertato un reddito da lavoro di fr. 95'254.-. Infine, assevera che l'indennitŕ giornaliera sarebbe stata calcolata e approvata da KBV, e quindi ripresa da Helsana, sulla base di un reddito di fr. 34'000.- realizzabile dall'interessato, come era anche noto anche all'assicuratore malattia, per il 25% non toccato dall'invaliditŕ. 6. Anche se la perdita di guadagno si determina sulla base del mancato guadagno durante il periodo di (nuova) incapacitŕ lavorativa (RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a), il reddito realizzato prima dell'insorgenza dell'incapacitŕ lavorativa costituisce comunque un indizio importante ai fini di tale determinazione (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., pag. 786, no. 1131). In caso di lavoratori indipendenti assumono di regola importanza prioritaria le cifre d'affari realizzate nei mesi o negli esercizi che hanno preceduto l'incapacitŕ lavorativa in esame (RAMI 1986 no. K 702 pag. 467 consid. 2c; RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3). La perdita di guadagno non corrisponde per contro al reddito determinato dalla Cassa di compensazione sulla base dell'ultima decisione di fissazione dei contributi AVS (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 57/04 del 24 agosto 2004, consid. 3.3; cfr. tuttavia RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3a in cui alla decisione di fissazione dei contributi da parte della Cassa di compensazione č stato riconosciuto valore indiziario), e neppure, come rettamente osservato dal primo giudice, al reddito annuo medio determinante considerato dall'Ufficio AI per stabilire l'entitŕ della rendita d'invaliditŕ, tale reddito costituendo la media di tutti i redditi sui quali l'assicurato, prima del diritto alla rendita, ha versato i contributi (cfr. pure RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a). Valore indiziario puň per contro essere accordato al reddito da valido accertato dagli organi AI (RJAM 1978 no. 314 pag. 46 consid. 3a). 7. 7.1 Pacifico e compiutamente chiarito dal primo giudice č nel caso di specie il fatto che la copertura assicurativa pattuita tra le parti e prevedente l'erogazione di un'indennitŕ giornaliera di fr. 100.- si riferiva unicamente alla capacitŕ lavorativa residua del 25% quale risultava alla cessazione della precedente copertura (sulla possibilitŕ - per contro non ammessa dal vecchio diritto - di stipulare, all'esaurimento delle [precedenti] indennitŕ, una nuova assicurazione per la copertura del guadagno realizzabile malgrado la malattia cfr. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal - KVG: Recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 528; v. inoltre sempre Eugster in SBVR, pag. 788, n. 1138 e nota 1784). 7.2 In tali circostanze, il guadagno che l'assicurato avrebbe conseguito, sulla parte assicurata di capacitŕ residua del 25%, se non fosse subentrata una nuova - piena, per rapporto a questa abilitŕ residua - incapacitŕ al lavoro, non puň fondarsi sul reddito che lo stesso ha conseguito nel 2002 e nel 2003 sulla base di un'abilitŕ lavorativa in media inferiore (cfr. a tal proposito il giudizio impugnato, pag. 8, in cui si dŕ atto che nel 2002 e nel 2003 l'interessato ha alternato periodi di inattivitŕ lavorativa totale a periodi di inattivitŕ lavorativa parziale del 75%). Questa conclusione giŕ si impone a una lettura della sentenza pubblicata in RAMI 1986 no. K 702 pag. 461 segg., consid. 2b e c, in cui, confermando su questo punto la valutazione dell'istanza precedente, il Tribunale federale delle assicurazioni - stante una garanzia assicurativa per l'intera capacitŕ lavorativa e non solo per una parte residua come nel caso di specie - aveva osservato che il reddito realizzabile in assenza di malattia non poteva essere calcolato sulla base di quanto l'assicurato, falegname indipendente, aveva effettivamente guadagnato sull'arco di due anni lavorando, a causa di malattia, unicamente per un periodo di 512 giorni, bensě doveva essere stabilito rivalutando l'importo ottenuto a quello che egli avrebbe realizzato se avesse pienamente lavorato sull'arco dei due anni. Orbene, se tale conclusione si impone nell'evenienza in cui il contratto assicurativo copre l'integrale abilitŕ lavorativa e in cui il reddito effettivo, rivalutato a quello pieno che l'assicurato avrebbe realizzato se non fosse diventato incapace al lavoro, costituisce il valore di riferimento per la determinazione della perdita di guadagno, essa deve pure applicarsi, per analogia, nell'ipotesi qui in discussione in cui assicurata era unicamente la parte di capacitŕ lavorativa residua del 25% e il guadagno cosě realizzabile. Ciň significa che per determinare la perdita di guadagno causata dalla nuova malattia, il reddito effettivamente conseguito da G.________ negli anni 2002 e 2003 doveva almeno essere rivalutato a quanto quest'ultimo avrebbe realizzato se, nel periodo in questione, fosse stato in media abile al lavoro nella misura del 25%. Ne consegue che la valutazione del primo giudice con la quale č stato accertato in fr. 10'036.50 il reddito di riferimento per stabilire la perdita di guadagno subita dal ricorrente in seguito all'intervento della nuova malattia non puň essere condivisa. 7.3 Dagli atti non si evince con chiarezza in quali periodi il ricorrente č stato parzialmente, nella misura del 25%, in grado di lavorare e in quali egli invece vi č stato pienamente impossibilitato a causa di malattia. Questo Tribunale non puň pertanto procedere direttamente al calcolo della perdita di guadagno, rivalutando il reddito efffettivamente conseguito a quello che l'assicurato avrebbe potuto realizzare se fosse stato in media abile al lavoro in misura del 25%. A tal proposito va in particolare osservato che non trova riscontro nell'inserto l'asserzione ricorsuale secondo cui il reddito di fr. 5'700.- realizzato nell'anno 2003 si riferirebbe unicamente ai primi due mesi dell'anno in cui l'interessato sarebbe stato abile al lavoro nella misura del 25%, stante per contro una piena inabilitŕ lavorativa per la parte rimanente dell'anno. Tale allegazione appare infatti chiaramente contraddetta dal certificato 16 ottobre 2003 del dott. S.________, medico curante, nel quale č attestata un'incapacitŕ lavorativa del 75% dal 1° aprile 2002 al 4 ottobre 2003 e una piena inabilitŕ dal 5 ottobre seguente. 7.4 Stante l'impossibilitŕ per questa Corte di procedere direttamente alla determinazione della perdita di guadagno assicurata, rispettivamente di accertare l'indennitŕ giornaliera spettante al ricorrente e di determinare un eventuale diritto dell'assicuratore alla restituzione di prestazioni versate in eccesso, si impone il rinvio degli atti all'amministrazione affinché vi proceda conformemente alle indicazioni suesposte e renda una nuova decisione. 8. La procedura č gratuita (art. 134 OG). Vincente in lite, il ricorrente, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG) Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. La procedura K 90/05 č riattivata. 2. Il ricorso di diritto amministrativo č accolto nel senso che, in modifica del giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 10 maggio 2005 e conformemente ai considerandi, prima di verificare l'eventuale suo diritto alla restituzione di prestazioni versate in eccesso Helsana Assicurazioni SA dovrŕ nell'ambito della sua decisione anche nuovamente stabilire la perdita di guadagno assicurata e l'importo dell'indennitŕ giornaliera spettante a G.________. 3. Non si percepiscono spese giudiziarie. 4. L'Helsana verserŕ al ricorrente la somma di fr. 2500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennitŕ di parte per la procedura federale. 5. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirŕ nuovamente sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale. 6. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, all'Ufficio federale della sanitŕ pubblica nonché al Notariatsinspektorat del Canton Zurigo. Lucerna, 22 giugno 2007 In nome della II Corte di diritto sociale del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere: