Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-262 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-80/1665-637
Karar Tarihi : 23.12.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Ayşe Özlem UZUN, Mücteba ALTUN
C. BİLDİRİMDE : - Kale Nobel Ambalaj San. ve Tic. A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Enver Sezer ÇALIŞKAN
Levent Cad. No:9 Levent/İstanbul
20
D. TARAFLAR : - Mesut KARADENİZ
IDTM Blokları A2 Blok Kat 6 No:229-230 34149
Yeşilköy/İstanbul
- Mehmet Olcay HEPHIZ
IDTM Blokları A2 Blok Kat 6 No:229-230 34149
Yeşilköy/İstanbul
- Fatma Gilman KARADENİZ
IDTM Blokları A2 Blok Kat 6 No:229-230 34149 30
Yeşilköy/İstanbul
- SHCO 20 S.a.r.l.
13-15, Avenue de la Liberte, L-1931 LÜKSEMBURG
E. DOSYA KONUSU: Kale Nobel Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kale
Nobel)’nin hisselerinin %50’sinin SHCO 20 S.a.r.l. (SHCO) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.11.2010 tarih, 8710 sayı ile intikal eden
ve eksiklikleri en son 6.12.2010 tarih ve 9179 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 40
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde düzenlenen 16.12.2010 tarih ve 2010-2-262/Öİ-10-345.AOU
sayılı Ön İnceleme Raporu, 17.12.2010 tarih ve REK.0.06.00.00-120/626 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 10-80 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; anılan devralma işleminin 4054 sayılı
Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, pazar
10-80/1665-637
2
payı eşiği bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, 50
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut
hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz etmediği ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Kapsamı
Başvuru konusu işlemde Argus Capital Limited (Argus), Kale Nobel’in hisselerinin
tamamını, bu işlemin gerçekleştirilmesi amacıyla kurulmuş olan bağlı ortaklığı SHCO
aracılığıyla devralmayı planlamaktadır. Söz konusu işlem ertesinde Kale Nobel,
Argus’un %50’sine sahip olduğu bir iştiraki haline gelecektir. Bu doğrultuda, Kale
Nobel’in hissedarları Mehmet Olcay HEPHIZ, Mesut KARADENİZ ve Fatma Gilman
KARADENİZ ile SHCO arasında 10 Kasım 2010 tarihinde hisse alım ve satım 60
sözleşmesi imzalanmıştır.
Dosyada yer alan bilgiler çerçevesinde, Argus bildirim konusu işlem ile yatırım
portföyünü genişletmek istemekte ve Kale Nobel’in pazardaki mevcut pozisyonunu
geliştirmeyi ve kurumsal yapısını güçlendirmeyi amaçlamaktadır.
H.2. Ortak Girişim Tarafları
H.2.1. SHCO ve Argus
SHCO, Argus’un %100 iştirakidir ve Kale Nobel’in hisselerinin devralınması işlemini
gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir şirkettir.
Argus ise 1999 yılında kurulmuş, Londra merkezli bir risk sermayesi yatırım şirketidir.
Argus’un faaliyet alanı Orta ve Doğu Avrupa olup, orta ve uzun vadeli yatırımlar 70
yapmaktadır. 2010 yılına kadar Türkiye’de herhangi bir faaliyeti veya yatırımı
bulunmayan Argus ilk olarak 26 Ağustos 2010 tarihinde Memorial Sağlık Grubu
azınlık hissesini almıştır. Kale Nobel’in faaliyet gösterdiği alanlarda Argus faaliyet
göstermemektedir.
Argus yönetim şirketinin %100’üne sahip olan holding firması olan Argus Capital
Holding Limited’in hissedarlık yapısı Tablo 1’de, Argus yatırımlarının %5’inden
fazlasına sahip olan yatırımcılar Tablo 2’de gösterilmektedir.
Tablo 1: Argus Capital Holding Limited’in hissedarlık yapısı
Pay Sahibi Görevi (%)
Ali Artunkal Yönetim Kurulu Başkanı (…..)
George Collins Yönetim Kurulu Üyesi (…..)
Robert Hejja Yönetim Kurulu Üyesi (…..)
Pawel Scott Yönetim Kurulu Üyesi (…..)
Tablo 2: Argus Capital Holding Limited yatırımlarının %5’inden fazlasına sahip olan yatırımcılar 80
ARGUS Capital Partners IIA L.P.
Yatırımcı İsimleri Yatırım Miktarları (Euro) (%)
Parin PCC Limited acting for and on behalf of its ARGUS
II Cell 40.000.000,00
(…..)
European Investment Fund 30.000.000,00 (…..)
Japan Trustee Services Bank Ltd as trustee of Fund No
33066-0701 (Osaka Gas) 16.000.000,00
(…..)
Prudential Insurance Company of America 21.000.000,00 (…..)
European Bank for Reconstruction and Development 20.000.000,00 (…..)
KfW 25.000.000,00 (…..)
Toplam Yatırım Miktarı 262.730.000,00 100
10-80/1665-637
3
H.2.2. Mehmet Olcay HEPHIZ, Mesut KARADENİZ ve Fatma Gilman KARADENİZ
Kale Nobel’in SHCO tarafından satın alınacak hisseleri Mehmet Olcay HEPHIZ,
Mesut KARADENİZ ve Fatma Gilman KARADENİZ’e aittir. İşlem neticesinde, Mesut
KARADENİZ ve Fatma Gilman KARADENİZ hisselerinin tamamını devrederken
Mehmet Olcay HEPHIZ sahip olduğu hisselerin yaklaşık %21’ini devretmiş olacaktır.
H.2.3. Üzerinde Ortak Girişim Kurulan: Kale Nobel
Kale Nobel, 1955 yılında Kale Matbaacılık olarak sınai hayatına başlamış, 1992
yılında esnek ambalaj yatırımı yapmak ve faaliyet alanını genişletmek amacı ile
Nobel Ambalaj A.Ş.’yi kurmuştur. 1998 yılında Kale Matbaacılık ve Nobel Ambalaj’ı
tek bir isim altında birleştirmiş, Kale Nobel Ambalaj’ı hayata geçirmiştir. Şirket, 90
dondurma, çikolata şekerleme, meyve suyu, çerez ve margarin için paketleme
ürünleri sunmaktadır. Kale Nobel, Dünya’da 50 ülkeye ihracat gerçekleştirmektedir.
Kale Nobel’in işlem öncesi ve sonrası hissedarlık yapıları Tablo 3 ve Tablo 4’te
gösterilmektedir.
Tablo 3: Devralma işlemi öncesinde Kale Nobel’in hissedarlık yapısı
Hissedar Hisse Miktarı Nominal Değer (TL) (%)
Mehmet Olcay HEPHIZ 2.384.045 2.384.045 59,6
Mesut KARADENİZ 1.455.955 1.455.955 36,4
Fatma Gilman KARADENİZ 40.000 40.000 1
Roseline HEPHIZ 40.000 40.000 1
Melis HEPHIZ 40.000 40.000 1
Tuncay HEPHIZ 40.000 40.000 1
Toplam 4.000.000 4.000.000 100
Tablo 4: Devralma işlemi sonrasında Kale Nobel’in hissedarlık yapısı
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Hisseleri devre konu olan Kale Nobel, dondurma, çikolata şekerleme, meyve suyu, 100
çerez ve margarin ürünleri için paketleme ürünleri üretmekte, şekerleme firmalarına
ofset ve esnek ambalaj satmaktadır. Ayrıca, dondurma sektöründe ihtiyaç duyulan
ambalajların çoğunun üretimini de gerçekleştirmektedir. Bu ürünleri Ortadoğu, Rusya,
Avrupa ve Amerika’ya ihraç etmektedir.
Bu çerçevede, inceleme konusu devir işlemi bakımından ilgili ürün pazarı “ofset ve
esnek ambalaj ürünleri pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürün pazarlarında üretimi ve satışı gerçekleştirilen ürünler bakımından ülkenin
herhangi bir bölgesinde rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermesini
gerektiren hususların mevcut olmaması nedeniyle dosya kapsamında ilgili coğrafi 110
pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
Hissedar Hisse Miktarı Grup Nominal Değer (TL) (%)
Mehmet Olcay HEPHIZ 1.880.000 A 1.880.000 47
SHCO 2.000.000 B 2.000.000 50
Roseline HEPHIZ 40.000 A 40.000 1
Melis HEPHIZ 40.000 A 40.000 1
Tuncay HEPHIZ 40.000 A 40.000 1
Toplam 4.000.000 4.000.000 100
10-80/1665-637
4
H.4. Değerlendirme
H.4.1. İşlemin 4054 Sayılı Kanun ve 1997/1 Sayılı Tebliğin Kapsamında Olması
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde, “herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” devralma işlemi olarak nitelendirilmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendine göre; “Amaçlarını gerçekleştirmek
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti 120
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Buna göre, bir ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi
için aşağıda sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması, bir başka deyişle rekabetçi
davranışların koordinasyonuna yol açmaması.
H.4.1.1. Ortak Kontrol 130
Bildirime konu işlem ile Argus’un kontrolünde bulunan SHCO, Kale Nobel hisselerinin
%50’sini devralacak; hisselerin %47’si Mehmet Olcay HEPHIZ’ın, % 1’i Roseline
HEPHIZ’ın, %1’i Melis HEPHIZ’ın, %1’i Tuncay HEPHIZ’ın kontrolünde kalacaktır.
İşlem neticesinde oluşacak hissedarlık yapısı Tablo 4’te gösterildiği gibi Mehmet
Olcay HEPHIZ, Roseline HEPHIZ, Melis HEPHIZ ve Tuncay HEPHIZ’ın toplam %50
A/Nama yazılı hisse, SHCO %50 B/Nama yazılı hisse şeklinde olacaktır.
Stratejik ve ticari kararlar alabilmek için her iki grup hisselerinin de iradesi gereklidir.
Nitekim Yönetim Kurulu ve Genel Kurul seviyesinde çözümlenecek olan önem
derecesi yüksek belli başlı hususlar için en az 1 B grubu pay sahibinin olumlu oyunun
alınmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. 140
Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer verilen hükümler incelendiğinde, ortak girişim
taraflarının stratejik ve ticari kararları veto etme hakkının bulunduğu, bu nedenle de
SHCO ile Mehmet Olcay HEPHIZ, Roseline HEPHIZ, Melis HEPHIZ ve Tuncay
HEPHIZ’ın ortak kontrole sahip olduğu anlaşılmıştır.
H.4.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olma
Ortak girişimin iktisadi bağımsızlığının ölçütü, kendi pazarında bağımsız bir aktör
olarak davranıp davranmadığı ile ilgilidir. Bu değerlendirmede ilk olarak, ortak
girişimin araştırma-geliştirme, ortak satış, üretim gibi ana teşebbüslerinin sadece bazı
fonksiyonlarını yerine getirdiği tespit edilirse, ortak girişim bağımsız bir iktisadi varlık,
bir başka deyişle tam işlevsel olarak kabul edilmemektedir. 150
Kale Nobel’in hâlihazırdaki hissedarlarının başka bir faaliyet alanında hizmet
vermediği, işlem sonrasında SHCO’nun faaliyetlerinden farklı olan bir faaliyet
alanında hizmet vermeye devam edeceği, dolayısıyla ortak girişimin ana şirketlerin
bazı fonksiyonlarını yerine getiren bir varlık olmasının muhtemel olmadığı kanaatine
varılmıştır.
10-80/1665-637
5
Bağımsızlık koşulunun bir diğer unsuru da ortak girişimin anlaşmada yer alan ticari
faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürütebilmesi için, günlük faaliyetlerini sürdüren bir
yönetime; mali, personel, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli
kaynaklara sahip olması gerekliliğidir. Kale Nobel ilgili pazarda fiilen faaliyet
göstermektedir ve işlem gerçekleşene kadar hâlihazırdaki durum korunacaktır. 160
Nitekim “Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi”nde satıcıların işlem gerçekleşene kadar
sürecek olan “ara dönem”de şirket varlıklarını veya gayrimenkullerini iktisap etmekten
veya elden çıkartmaktan ya da onlar üzerinde takyit tesis etmekten imtina edeceği,
Kale Nobel’in de imtina etmesini sağlayacağı belirtilmektedir. Ortak Girişim’in
kurulmasıyla, şirketin bütün menkul ve gayrimenkulleri tarafların ortak mülkiyetine
geçecek olup mevcut durumda pazarda faaliyet göstermesine yeterli olan bu
varlıklarla, ortak girişimin bağımsızlık koşulunun ilgili unsurunu karşıladığı sonucuna
varılmıştır.
Ortak girişimin bağımsız bir varlık olarak ortaya çıkabilmesi için gerekli olan bir diğer
husus da ticari kararlarını özgürce alabilmesi, başka bir ifadeyle pazar stratejilerini 170
kurucularından bağımsız olarak belirleyebilmesidir. Ortak girişimin ticari faaliyetlerinin
büyük bir kısmını kurucu şirketlerle gerçekleştirmesi ya da kurucu şirketlerin ortak
girişimle aynı pazarda veya alt/üst pazarlarda faaliyet göstermesi halinde, ortak
girişimin ticari politikalarını bağımsızca belirlemesi söz konusu olamayabilecektir.
Ancak, dosya konusu işlemle ilgili olarak böyle bir endişe söz konusu değildir.
Yukarıdaki tespitler çerçevesinde, Kale Nobel’in işlem sonrasında ilgili pazarda
bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet göstereceği kanaatine ulaşılmıştır.
H.4.1.3. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonuna Yol Açılmaması
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya 180
da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde, bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir.
Tarafların –Kale Nobel hariç– ilgili pazarlarda hâlihazırda faaliyetinin bulunmaması
nedeniyle teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski
bulunmamaktadır.
Yukarıda bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca bir ortak girişim olup
olmadığı, ortak girişimin üç unsuru çerçevesinde analiz edilmiş olup işlem sonrasında
oluşacak yapıyla Kale Nobel’in bu üç unsuru da sağladığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu
nedenle anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi 190
niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.
H.4.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Bildirime Tabi Olması
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi "Bu Tebliğ’in 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya
bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon TL’yi aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur" hükmü ile hangi tür birleşme ya da devir
işlemlerinin Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğunu belirlemektedir.
Dosyada yer alan bilgiler çerçevesinde, Fleksibıl Ambalaj Sanayicileri Derneğinin 200
yayınlamış olduğu sektör raporuna göre Türkiye’de esnek ambalaj pazarının
büyüklüğü yaklaşık (…..) TL’dir. Bu çerçevede, Kale Nobel, (…..) TL’lik satış rakamı ile
10-80/1665-637
6
pazarda %(…..) paya sahip olmaktadır. Bununla birlikte, 2009 yılında, Argus’un
herhangi bir cirosunun bulunmadığı ilgili pazarda Kale Nobel’in cirosu (…..) TL’dir.
Bu çerçevede, Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen pazar payı eşiklerinin aşılmadığı,
ancak ciro eşiklerinin aşıldığı görülmektedir. Bu çerçevede, dosya konusu işlem
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirime ve Rekabet Kurulunun iznine tabi bir
devralmadır.
H.4.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum 210
yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin
bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri…”
yasaklanmaktadır.
Bildirime konu işlem Kale Nobel’in faaliyet gösterdiği pazarda herhangi bir
yoğunlaşmaya neden olmamaktadır. Zira ilgili ve etkilenen pazarlarda faaliyet
gösteren ve ortak girişim tarafı olan SHCO’nun %100 hissesinin sahibi olan Argus
tarafından doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol edilen şirketler bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, işlem sonucunda Kale Nobel’in kontrol yapısında değişiklik meydana
gelmekle birlikte, Argus’un Kale Nobel’in faaliyet göstermekte olduğu pazarlarda 220
herhangi bir faaliyeti olmaması ve söz konusu kontrol değişikliğinin Türkiye’deki
herhangi bir ürün pazarında hiçbir surette hâkim durum yaratması veya mevcut
hâkim durumu güçlendirmesi olasılığı bulunmamaktadır.
H.4.4. Yan Sınırlamalar Açısından İşlemin Değerlendirilmesi
Dosya konusu devralma işlemine ilişkin Hisse Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 13.
maddesinde satıcılara ve satıcıların bağlı kişilerine getirilmiş olan bir rekabet etmeme
yükümlülüğü; Hissedarlar Sözleşmesi’nin 10. maddesinde işlem sonrası alıcı
dışındaki hissedarlar ve bağlı kişileri için getirilmiş rekabet etmeme yükümlülüğü ve
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 11. maddesinde alıcı ve bağlı kişileri için getirilmiş
rekabet etmeme yükümlülüğü düzenlenmiştir. 230
Söz konusu maddeler incelendiğinde, özet olarak, 13. maddeyle bütün hisselerini
devreden satıcılara 3 yıl süreyle rekabet etme ve personel ayartma yasağı
getirilmekte, 10. maddeyle mevcut hissedarlara Kale Nobel’de hisse sahibi oldukları
sürece ve hisse sahibi olmalarının sona ermesini takip eden 2 yıl süresince rekabet
etme yasağı getirilmektedir. Bunun yanı sıra 11. maddede, alıcılara 10. maddeyle
benzer şekilde 2 yıllık rekabet etme yasağı öngörülmektedir.
Devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi
ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olma” ve “orantılılık” ölçütlerini sağlaması gerekmektedir. 240
Dosya konusu işlem bakımından alıcı ve satıcılara getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün, işlem konusu hizmetler ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu;
devralma işlemi ile know-how devrinin de söz konusu olması nedeniyle üç yıllık ve iki
yıllık kısıtlamaların Rekabet Kurumu içtihatları göz önünde bulundurulduğunda süre
bakımından makul sayılması ve bu yükümlülüğün “yan sınırlama” olarak
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
10-80/1665-637
7
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin,
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı 250
“Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy