(4734 S. K. m. 54, 55, 56, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 49
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-830
Şikayetçi:
Güleryüz Yapı İnşaat Temz. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Eti Mah. Strazburg Cad. No:44/3 Sıhhiye/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Op. Dr. Şeref İnalöz Cad. Dağkapı/DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
20.01.2009 / 2056
Başvuruya konu ihale:
2008/183403 İhale Kayıt Numaralı "2009-2010 Mali Yılı 285 Kişi ile 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
10.02.2009 tarih ve II.H.02.49.0180/2009-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 29.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009-2010 Mali Yılı 285 Kişi İle 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Güleryüz Yapı İnşaat Temz. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2009 tarih ve 2056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımının katılımı ve rekabeti sınırlandırdığı,
2) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin, idari şartnamenin 53 üncü maddesinde yer alan yapılan kısmi kabule ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin 9.3 üncü maddesindeki, “Çalıştırılacak işçiler en az 18 yaşında (17 yıl 11 ay 30 günü tamamlamış), en çok 45 yaşında (44 yıl 11 ay 30 gün) olacaktır. (İşe başladıktan sonra yaş sınırını aşanlar hariç)” şeklindeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamede, “Özel Şartlar” başlığı altında 6 ncı maddede yapılan, “Yüklenici idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerin hesaplarına aktarılması ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibrazını sağlayacaktır.” şeklindeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
5) Birim fiyat teklif cetvelinin usulüne uygun olarak hazırlanmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; ihalelere ilişkin olarak aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulacağı, bu şikayetlerin, sözleşme imzalanmamışsa ve şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içinde yapılmışsa dikkate alınacağı,
Aynı Kanunun 56 ncı maddesinde; 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun 55 ve 56 ncı maddeleri gereğince sözleşme imzalandıktan sonra ihale süreciyle ilgili olarak ihaleyi yapan idareye ve sonrasında Kamu İhale Kurumuna şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurulması mümkün olmayıp, Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararından sonra sözleşme imzalanması da belli bir süreye bağlanmıştır. Böylece, ihale işlemleriyle ilgili olarak yapılabilecek şikayetler için tanınan süre içinde sözleşme imzalanması engellenerek, sözleşme imzalanmadan önce ilgililere ihale işlemleriyle ilgili olarak tanınan şikayet hakkı güvenceye alınmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, ihaleye bir isteklinin katıldığı, 30.12.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Özer-Ay Tem. Pey. Hiz. Tur. Bilg. Sağ. Hizm. Yem. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının aynı tarihte anılan istekliye tebliğ edildiği ve bu istekli ile yine aynı tarihte sözleşme imzalandığı, imzalanan sözleşmenin Kanunun o tarihte yürürlükte olan 41 ve 42 nci maddelerinde öngörülen sürelere uyularak imzalandığı anlaşıldığından usulüne uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun usulüne uygun olarak imzalanmış sözleşme sonrasında yapıldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında yer alan, “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü uyarınca başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 2008/183403 İKN’ li “2009 -2010 Mali Yılı 285 Kişi İle 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” işinin Açık İhale ile Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 6.924.032,36 YTL olarak belirlendiği;
1) İdari şartnamenin 2 (a) maddesinde ihale konusu işin adı, "2009-2010 Mali Yıllan 285 Kişi ile 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı" olarak tanımlanmış, 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımı, “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan kamu veya özel sektörde yapılan hastane temizlik hizmetleri işi benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde yapılmış ve idarenin yapmış olduğu düzenlemeden benzer iş tanımının kamu veya özel yataklı kurumlarla sınırlandırıldığı anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; "İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir." şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Yeterliğin Belirlenmesinde Uyulacak İlkeler" başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; "isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır”, ayrıca 42 nci maddesinin beşinci fıkrasında; "iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetlerin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir." Düzenlemesine yer verilmiştir.
Genel temizlik hizmeti yapan istekliler ile hastane temizlik hizmeti yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdıkları, ayrıca hastane temizliğinde istihdam edilen personelde özel deneyimi gerektiren herhangi bir sertifika müessesesinin bulunmadığı dikkate alındığında, niteliği itibariyle genel temizlik olan ihale konusu iş için idarenin yapmış olduğu benzer iş tanımının "kamu veya özel sektörde yapılan hastane temizlik hizmetleri" ile sınırlandırılmasının yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
2) İncelemeye konu ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen ihaleye bir isteklinin teklif verdiği ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” sahibi olan ve ihale üzerinde kalan isteklinin (Özer-Ay Tem.Pey.Hiz. Tur.Bilg.Sağ.Hiz. Yem. Ür. San. Ve Tic. Ltd.Şti.) teklif bedelinin 6.924.032,36 YTL olduğu ve bu bedelin de yaklaşık maliyete yakın olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede tek geçerli teklifin olması ve bu isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesine aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, anlaşılmıştır.
3- Teknik şartnamenin 9.3 ncü maddesinde “Çalıştırılacak işçiler en çok 45 yaşında olacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 65 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.
Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 2008/183403 İKN’ li “2009 -2010 Mali Yılı 285 Kişi İle 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” işinin Açık İhale ile Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 6.924.032,36 YTL olarak belirlendiği;
1) İdari şartnamenin 2(a) maddesinde ihale konusu işin adı, "2009-2010 Mali Yıllan 285 Kişi ile 23 Aylık Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ek Binaları Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı" olarak tanımlanmış, 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımı, “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan kamu veya özel sektörde yapılan hastane temizlik hizmetleri işi benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde yapılmış ve idarenin yapmış olduğu düzenlemeden benzer iş tanımının kamu veya özel yataklı kurumlarla sınırlandırıldığı anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; "İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir." şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Yeterliğin Belirlenmesinde Uyulacak İlkeler" başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; "isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır”, ayrıca 42 nci maddesinin beşinci fıkrasında; "iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetlerin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Hastane temizliği özellik arzetmekle birlikte, hastanenin nasıl temizleneceğine ilişkin teknik şartnameye özel hükümler konularak temizliğin ne şekilde ve hangi sıklıkta yapılacağı belirlenebilir.
Genel temizlik hizmeti yapan istekliler ile hastane temizlik hizmeti yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdıkları, ayrıca hastane temizliğinde istihdam edilen personelde özel deneyimi gerektiren herhangi bir sertifika müessesesinin bulunmadığı dikkate alındığında, niteliği itibariyle genel temizlik olan ihale konusu iş için idarenin yapmış olduğu benzer iş tanımının "kamu veya özel sektörde yapılan hastane temizlik hizmetleri" ile sınırlandırılmasının yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
2) İncelemeye konu ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen ihaleye bir isteklinin teklif verdiği ve ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” sahibi olan ve ihale üzerinde kalan isteklinin (Özer-Ay Tem. Pey. Hiz. Tur. Bilg. Sağ. Hiz. Yem. Ür. San. Ve Tic. Ltd. Şti.) teklif bedelinin 6.924.032,36 YTL olduğu ve bu bedelin de yaklaşık maliyete yakın olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede tek geçerli teklifin olması ve bu isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesine aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı,
Anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle inceleme konusu ihalede ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, karara katılmıyoruz. (¤¤)