(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/006
Gündem No: 51
Karar Tarihi: 20.01.2014
Karar No: 2014/UH.III-404
Şikayetçi: Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm Ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi, ULUS MAH. MAHMUT ERSOY CAD. GÜRBÜZ APT. 15/3 GAZİANTEP
İhaleyi Yapan Daire: Uygulama Ve Araştırma Merkezi Yükseköğretim Kurumları Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi, Yörükselim Mahallesi Gazı Mustafa Kuşçu Caddesi 32 46050 KAHRAMANMARAŞ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 02.12.2013/37365
Başvuruya Konu İhale: 2013/143304 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı Sekreterlik Ve Teknik Bakım Onarım Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı Sekreterlik ve Teknik Bakım Onarım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otom. Turz. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2013 tarih ve 37365 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4326sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının eski şirket ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan Hakan Ağdaş adlı kişi hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinde halen görülmekte olan kamu davasının bulunduğu, Hakan Ağdaş’ın hakkında kamu davası açıldığını öğrenmesi üzerine 12.03.2013 tarihinde firmada bulunan hisselerinin tamamını Hatice Ülger adlı kişiye devrettiği, ancak mevzuat gereği ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan firmanın kesinleşmiş vadesi geçmiş SGK prim ve vergi borcu bulunduğu, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak.
Başvuru konusu “2014 Yılı Sekreterlik ve Teknik Bakım Onarım Hizmet Alımı” işine ait ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; 07.11.2013 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif sunduğu, 11.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.b.2 maddesi kapsamında teklif ekinde sunulan 04.01.2010 tarihli ve 7471 sayılı, 05.03.2012 tarihli ve 472 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinde Hakan Ağdaş’ın firmanın % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğu, 19.05.2013 tarihli ve 8304 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinde yayımlanan hisse değişikliği kararı ile Hakan Ağdaş’ın söz konusu firmadaki hisselerinin tamamını Hatice Ülger’e devrettiği görülmüştür.
İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak, 07.01.2014 tarih ve 53 sayılı yazı ile Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’ndan Hakan Ağdaş hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesi kapsamında kamu davası bulunup bulunmadığı hususunda bilgi talep edilmiş, Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’nın 09.01.2014 tarih ve 6 sayılı yazı ve ekindeki sicil kayıtlarına göre Hakan Ağdaş hakkında Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı ve Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca toplam 12 adet kamu davasının açıldığı, sicil izleme listesinde yer alan kamu davalarından 4 davanın verilen yargı kararı ile listeden çıkarıldığı, devam eden kamu davaları arasında bulunan Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 03.02.2011 ve 16.07.2012 tarihlerinde açılan kamu davası ile Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 16.06.2010 tarihinde açılan kamu davalarına ilişkin yargılama sürecinin halen devam ettiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
İhale tarihi ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan anılan Kanunun 11. maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 10.11.2012/6359/1 md.)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ”hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.)Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.
28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.
28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;
i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,
ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.
28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İhale üzerinde bırakılan Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif ekinde sunulan 04.01.2010 tarihli ve 7471 sayılı, 05.03.2012 tarihli ve 472 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinde Hakan Ağdaş’ın firmanın %50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğunun görüldüğü, Hakan Ağdaş’ın 19.05.2013 tarihli ve 8304 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise şirkette bulunan hisselerinin tamamını Hatice ÜLGER’e devrettiğinin anlaşıldığı, ancak Hakan Ağdaş hakkında Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 03.02.2011 ve 16.07.2012 tarihlerinde açılan kamu davaları ile Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 16.06.2010 tarihinde açılan kamu davasının bulunduğu ve yargılama sürecinin halen devam ettiği, bu durumda Hakan Ağdaş’ın kamu davasının açıldığı tarihte şirketin %50’den fazla hisseye sahip ortağı olduğu görülmüştür.
Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Kahramanmaraş E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderilen 17.07.2012 tarih ve Dosya No:2012/160 sayılı yazısında sanıklardan Hakan Ağdaş’a Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 176’ncı maddesi gereğince duruşma günü ile iddianamenin tebliğ edilmesi hususunda yazı gönderildiğinin anlaşıldığı, bu durumda adı geçen şahsa hisselerin devir tarihi olan 19.05.2013 tarihinden önce davaya ilişkin tebligatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28’inci maddesinde, hakkında yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların başkaları adına ihaleye katılma durumunun hüküm ve sonuçları ve idarelerce izlenecek yol açıklanmakta ve 28.2.3’üncü maddesinde; 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların, kamu davası açıldığı tarihte 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı, 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacak olması nedeniyle, Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan…” hükmü bulunmaktadır.
Bu doğrultuda, birim fiyat teklif mektubuna ilişkin standart form KİK015.3/H’de; “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri idarenize derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadesine yer verilerek, isteklilerin tekliflerin verilmesi aşamasında, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olmadıklarını taahhüt etmeleri istenilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri gereğince, ihale üzerinde bırakılan istekliden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunlu olup, söz konusu belgelerde taahhüt edilen duruma aykırılığın tespit edilmesi halinde (isteklinin vergi borcunun bulunması gibi) ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, ancak inceleme konusu ihalede henüz sözleşmeye davet veya sözleşmenin imzalanması aşamasına geçilmediği anlaşıldığından iddianın bu hali ile yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Rua Tem. Gıda Sağl. Taşımacılık Pers. Hizm. Sosyal Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)