(4734 S. K. m. 12) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 35, 43)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 119
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5146
Şikayetçi:
AR-DA Gıda Temz. İnş. Taş. Müh. Mad. İhrc. İth. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Niyazi Mısri Mahallesi Niyazi Mısri 1.Sokak Mustafabey Apt. No:2/a MALATYA
İhaleyi yapan idare:
Vakıflar Bölge Müdürlüğü, Ankara Asfaltı Üzeri 44110 MALATYA
Başvuru tarih ve sayısı:
27.11.2008 / 34314
Başvuruya konu ihale:
2008/137798 İhale Kayıt Numaralı “Malatya İlindeki Muhtaçlar İçin Yemek Yaptırılması ve Ev Adreslerine Teslimi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
24.12.2008 tarih ve II.H.49.94.G029/2008-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Vakıflar Bölge Müdürlüğü Malatya tarafından 06.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malatya İlindeki Muhtaçlar İçin Yemek Yaptırılması ve Ev Adreslerine Teslimi” ihalesine ilişkin olarak AR-DA Gıda Temz. İnş. Taş. Müh. Mad. İhrc. İth. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 27.11.2008 tarih ve 34314 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin Kalite ve Standarda ilişkin belgeler başlıklı 7.3.4/g maddesinde yer alan; Yemekler Malatya İl Merkezinde yapılacağından, Malatya il merkezinde mutfak kuracak olanlardan, Sözleşme tarihini takip eden 15 (on beş) gün içinde Malatya İl Merkezinde TSE Hizmet Yeri Yeterlilik belgeli mutfak kuracağına dair noter tasdikli taahhütname istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin “isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı maddesinde yapılan; “ İstekli anahtar teknik personel olarak ihale tarihinden önce işe alınmış ve 5 yıl deneyimli Gıda Mühendisi ve Milli Eğitim Bakanlığından ustalık belgeli iki adet aşçı bulunduracaktır.
Anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde çalıştığını ve adına prim ödendiğini gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belgeler ile iş deneyimine ilişkin diploma/ustalık belgesi aslı veya noter onaylı suretlerinin sunulması zorunludur.
İş ortaklıklarında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve özel ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilecektir.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin, kalite ve standartlara ilişkin belgeler başlıklı 7.3.4/e maddesinde; “Kapasite raporu (günlük en az 1500 kişilik)”, düzenlemesinin yer aldığı, ancak aynı idari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2/c maddesinde; “c) (Fiziki) miktarı ve türü: 01/01/2009 tarihleri arası 365 gün süre ile 750 kişilik toplam 273750 öğün yemek yaptırılması ve ev adreslerine teslimi “hizmet Alımı” düzenlemesinin yapıldığı, söz konusu durumun rekabeti engelleyici olması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Kalite ve Standartlara İlişkin Belgeler” başlığını taşıyan 7.3.4. üncü maddesinin (g) bendinde, “Yemekler Malatya İl Merkezinde yapılacağından, Malatya İl Merkezinde mutfak kuracak olanlardan, sözleşme tarihini takip eden 15 gün içinde Malatya İl Merkezinde Türk Standartları Enstitüsü (TSE) Hizmet Yeri Yeterlilik belgeli mutfak kuracağına dair noter tasdikli taahhütname” talep edilmiştir.
İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile, “mutfak kuracak olanlardan”, ifadesinden mutfakların kurulmasının isteklilerin kendilerinin kararı olabileceğine işaret edilmekle birlikte, aynı maddede yer alan “yemekler Malatya İl Merkezinde yapılacağından” ifadesi ile de Malatya İl Merkezinde mutlaka bir mutfağın gerektiği anlaşılmaktadır. Bu iki ifade birlikte değerlendirildiğinde, Malatya İl Merkezinde kurulacak olan mutfağın, isteklilerin kendilerine ait bir mutfak olarak mı anlaşılmasının gerektiği, yoksa istenilen özelliklere sahip olmak kaydıyla kiralama suretiyle mutfak kurulmasını da kapsayıp kapsamadığı hususunda belirsizlik oluşturulduğundan anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde;
“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.
İş ortaklıklarında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve özel ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.
Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmüne,
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII.M maddesinde; “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilecektir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacaktır.
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülecektir. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilecektir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, ihale konusu işte teknik personel olarak görevlendirilemeyecektir.
İstenecek anahtar teknik personel, ihale konusu iş ile ilgili olacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenecektir.
Kat görevlisi, şef, müdür, koordinatör gibi görevliler anahtar teknik personel olarak öngörülmeyecek ve bina temizliğine ilişkin işlerde anahtar teknik personel istenmeyecektir.” açıklamasına,
İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde;
“7.3.2.1 İstekli anahtar teknik personel olarak ihale tarihinden önce işe alınmış ve en az beş yıl deneyimli Gıda Mühendisi ve Milli Eğitim Bakanlığından onaylı ustalık belgeli iki adet aşçı bulunduracaktır.
Anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde çalıştığını ve adına prim ödendiğini gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı belgeler ile iş deneyimine ilişkin Diploma/Ustalık Belgesi aslı veya noter onaylı suretlerinin sunulması zorunludur.
İş ortaklıklarında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve özel ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilecektir.
İhale konusu iş 02.12.2005 tarih ve 26011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren tebliğ gereğince; malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti olduğundan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemede anahtar teknik personel olarak gösterilen 2 adet aşçının ihale konusu işte teknik personel olarak kullanılıp kullanılamayacağının tam olarak anlaşılamadığı, anahtar teknik personel olarak gösterilen 2 adet aşçının mevcut düzenlemeler doğrultusunda söz konusu işte teknik personel olarak istihdam edilemeyeceği, dolayısı ile söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyerek anahtar teknik personele yönelik düzenlemenin doğru olduğunun kabul edilmesi durumunda; düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliğe yönelik olmaması, katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici sonuçlar doğurması nedeniyle Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesine aykırı bir düzenleme olacağı,
Eğer söz konusu iki adet aşçının ihale konusu işte teknik personel olarak görevlendirileceğinin kabul edilmesi durumunda ise; anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenmesinin mevzuata uygun olmadığı,
Dolayısı ile idari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesi ile yapılan düzenlemenin her iki durumda da mevzuata aykırı olacağı, ayrıca düzenlemenin açık olmaması nedeniyle teklif verme aşamasında tereddüt yaratacağından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” Hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü,
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (C) bendinde; “(Fiziki) miktarı ve türü: 01/01/2009 tarihleri arası 365 gün süre ile 750 kişilik toplam 273750 öğün yemek yaptırılması ve ev adreslerine teslimi-hizmet alımı” düzenlemesi,
İhale ilanının 2 nci maddesinin (a) bendinde; “ İhale konusu hizmetin Niteliği, Türü ve Miktarı: 365 gün süre ile 750 kişilik toplam 273750 öğün yemek yaptırılması ve ev adreslerine teslimi” düzenlemesi,
Buna mukabil idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinin 3 bendinde ise; “Kapasite raporu (günlük en az 1500 kişilik)” düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu ihalede verilecek günlük öğün sayısının 750 öğün olduğu, idare tarafından idari şartnamede 1.500 öğün kapasite raporu istenmesinin işin verimliliğini ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olmaması bir yana ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici bir sonuç doğuracağı anlaşıldığından yapılan düzenleme mevzuata aykırı bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY
19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;
“(2) Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;
a) İddiaların yerinde bulunmadığı,
b) Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,
Kararlarından birini verir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Kararın sonuç kısmında yer alan “…mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından …” kısmına katılmıyoruz. Çünkü; Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.
EK GEREKÇE
Mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılığın, değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ilgili Devlet Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)