(4734 S. K. m. 5, 21, 30, 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 98
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-753
Şikayetçi:
Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Bihter Bilge Yıldırım, Çetin Emeç Bulvarı 4.Cad. No:5/3 Öveçler/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Batman Bölge Devlet Hastanesi Baştabipliği, Gültepe Mahallesi Eflatun Cadde No:1 72070 BATMAN
Başvuru tarih ve sayısı:
25.12.2008 / 37117
Başvuruya konu ihale:
2008/185669 İhale Kayıt Numaralı "Donanımlı, 25 Veri Giriş Personeli ile Hbys (120 Günlük) Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve H.54.47.0184/2009-104E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Batman Bölge Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 21.11.2008 tarihinde Pazarlık Usulü (21/b) ile yapılan “Donanımlı, 25 Veri Giriş Personeli İle HBYS (120 Günlük) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Bihter Bilge YILDIRIM’ın 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2008 tarih ve 37117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İhale dokümanına göre önce fiyat tekliflerinin alınması sonra da en düşük fiyatı teklif eden istekliden başlamak üzere demonstrasyona davette bulunulması gerekirken fiyat teklifleri alınmadan demonstrasyona davete başlandığı, bu durumun mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık teşkil ettiği,
2- Teknik şartnamenin 2.10 uncu maddesinde isteklilerin teklifleri ile birlikte sunmaları istenen bil-kod belgesine ilişkin olarak idari şartnamenin 14 üncü maddesinde düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının birbiri ile uyumlu olmadığı ve yeterliğe ilişkin olarak sunulacak belgeler bakımından tereddüte neden olduğu,
3- Resmi ve dini bayram günlerinde kaç personel çalıştırılacağının ihale dokümanında açıkça belirtilmediği, çalışacak personele unvanlara göre farklı ücretler ödeneceği dikkate alındığında, anılan günlerde çalışacak personel sayısı belirlenmeden teklif maliyeti oluşturmanın mümkün olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.
Şikayet ehliyeti bulunanlar, iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamaz.”
hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı, 19.11.2008 tarihinde satın alınmış, ihaleden önce, aşağıda 2 ve 3 üncü maddelerde belirtilen iddia konularıyla ilgili olarak idareye bir başvuruda bulunulmamıştır. Başvuru sahibi ihalede teklif verdiğinden başvuru sahibinin anılan iddialara ilişkin olarak “şikayet ehliyeti” bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; söz konusu iddialar, “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde; “Firmanın yapacağı tanıtım (DEMO) sonucunda, ihale komisyonundan yeterlik alması zorunludur. Tekliflerin değerlendirilmesinde, önerilen yazılım ve/veya donanımın teknik nitelik ve hastane ihtiyaçlarını karşılama düzeyi (Demonstrasyon) göz önünde bulundurulacaktır. Yeterlilik değerlendirmeleri sonucunda eksik belgesi bulunmayan ve en düşük fiyat veren istekli firmadan başlamak üzere DEMO yapılacaktır. DEMO, hastanemiz ihale salonunda, komisyon huzurunda, en düşük fiyat esasına göre istekliler sıralanarak ihaleden sonraki ilk iş gününden itibaren, saat 10:00’da başlamak üzere her DEMO’ya bir gün verilecektir. DEMO’ya katılacak firmalara günleri tebliğ edilecektir. DEMO için gelen istekliler, teknik şartnamede istenilen tüm özellikleri gösterebilmek amacıyla tam taçhizatlı olarak hazır bulunmak zorundadır. İdare, DEMO için ihale komisyonu üyelerinden oluşan bir teknik heyet kuracak ve bu heyet tüm modüllerin işlevlerini kontrol edecektir. Bu DEMO sonunda teknik şartnamede yer alan tüm yazılım modüllerinin içeriklerinin, teklif edilen yazılım tarafından karşılanıp karşılanmadığını tespit amacı ile, her modülün işlevleri ve bu işlevlerin yerine getirilmesinden sonra o modülden alınması gereken (defter çıktıları, istatistiki raporlar, standart formlar, personel listeleri, faturalar, maaş bordroları ve listeleri, demirbaş listeleri, rasyon ve iaşe listeleri vb. listeler ve raporlar olup, bu rapor ve listeler her modülün içinde en ufak ayrıntısına kadar teknik şartnamede açıklanmıştır.) çıktılar kontrol edilecek, ihale komisyonunun onayladığı firmaların teklifleri değerlendirmeye alınacaktır. DEMO neticesinde, teklifte sunulan herhangi bir maddenin veya alt maddenin teknik şartnameye uygun olmadığının tspiti halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır….” düzenlemesine yer verilmiş, teknik şartnamenin 2.1.30 uncu maddesinde de buna paralel bir düzenleme yapılmıştır.
İhale pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilmiştir. İdari şartnamenin 5.1.c maddesinde ön yeterlik başvuruları için “son başvuru” tarihi 21.11.2008 olarak gösterilmiştir. Yine idari şartnamenin 34.3 üncü maddesinde; “İhale komisyonu, yapılan değerlendirmeler sonucu yeterliği tespit edilen isteklilerden, belirleyeceği tarih ve saate kadar fiyat içeren tekliflerini sunmalarını ister.” düzenlemesine yer verilmiştir. İhale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen bila tarihli yazıdan, anılan istekliden fiyat içeren teklifini 05.12.2008 tarihine kadar sunmasının istendiği anlaşılmaktadır.
İhale işlem dosyasında, ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderilmiş olması gereken demonstrasyona davet yazısına rastlanmamıştır. Bununla birlikte, ihale komisyonunun üç üyesi tarafından tutulan ve ikisi tarafından imzalanan bila tarihli tutanaktan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği sistemin demonstrasyonunun 25.11.2008 tarihinde gerçekleştirildiği ve uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yine ihale işlem dosyasında, başvuru sahibine gönderilen demonstrasyona davet yazısına rastlanmamıştır. Bununla birlikte, itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan bila tarihli idare yazısından, başvuru sahibinden 28.11.2008 tarihinde demonstrasyon yapmasının istendiği, başvuru sahibinin 28.11.2008 tarihli cevabi yazısında; “…demo faaliyetinin başlangıç süresinin oldukça kısa olması, istenen donanım ve personelin idarenize sevkiyatının yapılabilmesi ve yapılacak faaliyetin faydalı olabilmesi için DEMO faaliyetinin idarenizce uygun görülecek başka bir tarihte gerçekleştirmek istiyoruz.” ifadesine yer verildiği anlaşılmaktadır. İdarece demonstrasyona davet yazısının gönderilme tarihi tespit edilemediğinden, başvuru sahibinin davet tarihi ile demonstrasyon tarihi arasındaki sürenin çok kısa olduğu şeklindeki iddiası değerlendirilememektedir. Diğer taraftan, başvuru sahibince bu iddiaya şikayet dilekçesinde yer verilmediği gibi, asıl iddia konusu da demonstrasyonun teklif fiyatları alındıktan sonra yapılması gerektiği şeklinde olduğundan, bu husus esasa etkili görülmemiştir. İhale komisyonunun üç üyesi tarafından tutulan ve ikisi tarafından imzalanan bila tarihli tutanaktan, başvuru sahibinin, kendisine verilen tarihte demonstrasyon için gelmediği anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde yapılan ve yukarıda anılan düzenlemeden; açıkça, demonstrasyonun, “fiyat teklifleri” alındıktan sonra gerçekleştirileceği anlaşılmakta olup, idarece başvuru sahibinden bu aşamada demonstrasyon istenmesinin aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 2.1.10 uncu maddesinde; “Satıcı ve Alıcı en geç uygulama yazılımının sisteme yüklenmesiyle birlikte lisanslama işlemlerini tamamlamış olmalı ve bu durum 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserlerini Koruma Kanununda belirtilen yasal gereklere uygun olarak belgelenmelidir. Yazılımcı firmaların Kültür ve Turizm Bakanlığından, program lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasını almış olmaları istenmelidir. Ortak girişimlerde de bütün ortaklar BİL-KOD belgesini teklif dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Düzenlemeden; isteklilerden BİL-KOD numaralarını teklif dosyaları kapsamında sunmalarının istendiği anlaşılmakta olup, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve başvuru sahibince de ihaleye iştirak edildiği dikkate alındığında, söz konusu belgeye idari şartnamede yer verilmemiş olmasının tereddüte düşürücü bir yönü olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin bu iddiasın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 23.3 üncü maddesinde, HBYS sorumlusu için asgari ücretin %200 fazlasının, teknik sorumlular için %100 fazlasının ve veri hazırlama personeli için %25 fazlasının ödeneceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, anılan maddede resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşında çalışma yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye rastlanmamıştır.
Gerek idarece resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşında çalışma yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gerekse başvuru sahibince ihaleye iştirak edildiği dikkate alındığında, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında tereddüte düşürücü bir yönü bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1- 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde de, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hali, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine izin verilen hallerden biri olarak belirtilmiştir.
Bununla birlikte, ihale işlem dosyasında, ihalenin anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre gerçekleştirilmesini gerektiren gerekçelerin neler olduğuna ilişkin herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamış olup, ihalenin bu usule (21/b) göre gerçekleştirilmesini gerektiren şartların oluşmadığı, dolayısıyla ihaleye bu usulde çıkılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
2- 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin 2.a maddesinde, ihale konusu işin adı, “Donanımlı, 25 Veri Giriş Personeli ile HBYS (120 Günlük) Hizmet Alımı” şeklinde belirtilmiştir.
Yine idari şartnamenin 2.c maddesinde, ihale konusu işin miktarı ve türü;
Sıra Malın/İşin Adı Birim Miktar
1 250 Kullanıcılı 120 Günlük HBYS Yazılımı Adet 1
2 Donanım ve Kablolama (41 Kalem) Adet 1
3 HBYS Sorumlusu (120 Gün) Kişi 1
4 Teknik Sorumlu (120 Gün) Kişi 4
5 Veri Hazırlama Personeli (120 Gün) Kişi 20
şeklinde gösterilmiştir.
Bu çerçevede; ihale konusu işin, bir “hastane bilgi yönetim sistemi yazılımı ve buna uygun donanım alınması (ve kablolama yapılması)” işini ve “veri hazırlama” işini içerdiği anlaşılmakta olup, her iki alımın aynı ihaleye konu olmasının, katılımı azaltıcı ve dolayısıyla rekabeti engelleyici nitelikte olduğu ve Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ve yukarıda belirtilen hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Nitekim ihaleye sekiz firma davet edilmesine ve altı adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın, yalnızca iki firma iştirak etmiştir.
3- İhale işlem dosyası içerisinde, ihale komisyonunun kuruluşuna ve kimlerden oluştuğuna ilişkin herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamıştır. İdarece tutulan tutanaklardan ve ihale komisyonu kararından, ihale komisyonunun yedi kişiden oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Yine eldeki belge ve bilgiler çerçevesinde; hangi komisyon üyesinin muhasebe ve mali işlerden sorumlu personel, hangilerinin işin uzmanı oldukları ve dokümanın üyelere hangi tarihte dağıtıldığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylandığı tarih de belli değildir.
İhale komisyonu kararına, üye Sait Uluğtekin tarafından, “Veri hazırlama ve HBYS hizmet alımı ve donanımı ile ilgili bilgi ve beceriye sahip olmadığı gibi ihaleye 5 dakika kala haberdar edilmişim ve bana ihale işlem dosyası verilmediğinden alınan karara katılmıyorum.” şerhi düşülmüştür. İhale işlem dosyasında, anılan üyenin bu şerhine ilişkin olarak idarece yapılan herhangi bir değerlendirmeye rastlanmamıştır.
Bu çerçevede; ihale komisyonunun oluşumuna ilişkin sağlıklı bir değerlendirme yapılamamıştır.
4- İdari şartnamenin 26.1 inci maddesinde, teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren en az 90 gün olması gerektiği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 29.3 üncü maddesinde de; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz (30) günden az olmamak üzere isteklilerce belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 34.3 üncü maddesinde; “İhale komisyonu, yapılan değerlendirmeler sonucu yeterliği tespit edilen isteklilerden, belirleyeceği tarih ve saate kadar fiyat içeren tekliflerini sunmalarını ister.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilmiştir. İdari şartnamenin 5.1.c maddesinde ön yeterlik başvuruları için “son başvuru” tarihi 21.11.2008 olarak gösterilmiştir. İhale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen bila tarihli yazıdan, anılan istekliden fiyat içeren teklifini 05.12.2008 tarihine kadar sunmasının istendiği anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 1 inci ve 2 nci fiyat tekliflerine ilişkin olarak sunulan teklif mektupları da 05.12.2008 tarihli olup, her iki mektupta da telif geçerlilik süresi 90 gün olarak belirtilmiştir.
Diğer taraftan, her iki teklif mektubunda da “İdarenizce 21/11/2008 tarihinde ihalesi yapılacak olan…” ibaresine yer verilmiştir. Teklif mektuplarının tarihlerinin 05.12.2008 olduğu dikkate alındığında, mektuplarda, ihale tarihinin eski bir tarih olarak gösterilmesi makul değildir.
Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekliden fiyat içeren teklifini 05.12.2008 tarihine kadar sunmasının istendiği dikkate alındığında, 90 günlük teklif geçerlilik süresinin bu tarihten itibaren başlatılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, geçici teminat mektubunun asgari geçerlilik süresi de, bu süreye 30 gün daha ilave edilerek bu tarihten itibaren 120 gün olacak şekilde hesaplanmalıdır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun geçerlilik süresi olarak 31.03.2009 tarihi gösterilmiş olup, 05.12.2008 tarihinden itibaren 116 günlük bir geçerlilik süresini ifade eden bu sürenin yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde, teklif mektuplarında teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması gerektiği, anılan Kanunun 36 ncı maddesinde, teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, 37 nci maddesinde de, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 2 nci fiyat teklifi olarak sunulan birim fiyat teklif mektubunda, teklif bedeli, rakamla 2.080.000,00 YTL, yazıyla ise “İkimilyonseksenbinyüzyenitürklirası” olarak yazılmıştır. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2 nci fiyat teklifine ilişkin mektubunun geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)