(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 103
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UM.III-790
Şikayetçi:
Ak-Kar Petrol Nak. San. Tic. Ltd. Şti., Toros Mah. 18 Sokak Kardeşler Apt. No:31 Zemin Kat Seyhan/ADANA
İhaleyi yapan idare:
Osmaniye Devlet Hastanesi Baştabipliği, D 400 Karayolu Üzeri Akyar Köyü Civarı OSMANİYE
Başvuru tarih ve sayısı:
08.01.2009 / 638
Başvuruya konu ihale:
2008/168196 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Özel Kalorifer Yakıtı (Kalyak) ve Motorin Alımı İhalesi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
11.02.2009 tarih ve M.01.18.G014/2009-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Osmaniye Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Özel Kalorifer Yakıtı (Kalyak) ve Motorin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ak-kar Petrol Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.01.2009 tarih ve 638 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; EPDK tarafından verilen taşıma lisansı ve firma adına kayıtlı iki adet tanker ruhsatı bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, EPDK tarafından verilen taşıma lisansının 5784 sayılı Kanunla iptal edildiğini idareye bildirdikleri, bunun dışında K2 yetki belgesi, taşıt kartları ve taşıma lisansı aslının idarece görülerek teslim edildiği, üzerinde ihale bırakılan isteklinin de tankeri olmayıp, kendileri gibi araç kira sözleşmesi ile ihaleye girdiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhale komisyon kararında ve bu kararın bildirimine ilişkin yazıda; şikayetçinin teknik şartnamenin 12 nci maddesinde belirtilen ve ihaleye katılacak olan firmaların EPDK’dan alınan bayilik ve taşıma lisansının aslının tekliflerle birlikte sunulmasına yönelik olan düzenlemeyi karşılamadığı, şikayetçinin EPDK taşıma lisansı bulunmadığı belirtilmiştir.
Şikayetçinin kesinleşen ihale kararının bildirimi üzerine 17.12.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece bu başvuru üzerine verilen 25.12.2008 tarihli cevabi yazıda; her ne kadar ihale kararında gerekçe olarak firmanın EPDK taşıma lisansının olmaması belirtilmiş ise de teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde yer alan “firmaların üzerine kayıtlı en az iki adet tanker bulunmalı ve bu durum ihale dosyasında belgelendirilmelidir.” düzenlemesini karşılamadığından şikayetçinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.
İhale komisyon kararı, kesinleşen ihale bildirimi, şikayetçinin idareye şikayet başvuruları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin ikinci şikayet başvurusuna verdiği cevapta, şikayetçinin EPDK lisansı olmaması gerekçesinde vazgeçerek zımnen düzeltici işlem yaptığı ve şikayetçinin başka bir nedenden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığını belirttiği, bu nedenle EPDK lisansının sunulmadığına ilişkin ihtilafın idare ve şikayetçi arasında Kurumumuza başvuru yapılmadan sona erdiği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, 5784 sayılı Elektrik piyasası Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 27 nci maddesi ile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 9 uncu maddesinin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırıldığı (Bayiler lisanslarına işlenmek ve taşıma lisansı sahiplerinin taşıma araçlarında istenen kriterleri sağlamak koşuluyla kendi araçları ile taşıma yapabilirler.) tespit edilmiştir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun internet sitesinde yer alan 05.08.2008 tarihli duyuruda da, “Taşıma faaliyetine ilişkin olarak; 26/07/2008 tarih ve 26948 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27 nci maddesi ile bu çerçevede ikincil mevzuatında yapılan değişiklikle ilgili olarak…1) Karayollarında taşıma yapacak gerçek ve tüzel kişiler için Kurumumuzca “Taşıma Lisansı” verilmeyecektir…3) Bayilik, dağıtıcı ve serbest kullanıcı lisanslarına, lisans kapsamında taşıma yapmak üzere araç işlenmesi işlemleri sona erdirilmiştir.” açıklaması yer almaktadır.
Şikayetçinin diğer iddiasının ise üzerinde ihale bırakılan isteklinin de kendi adına kayıtlı en az 2 adet tanker olması şartını karşılamadığına ilişkindir.
Teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “İhaleye katılacak firmaların üzerine kayıtlı en az 2 adet tanker bulunmalı ve bu durum ihale dosyasında belgelendirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanı incelendiğinde, işin kaç adet tankerle yapılacağının belirtilmediği tespit edilmiştir. Ancak, en az 2 adet aracın kendi malı olmasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte ihaleden önce dokümana yönelik olarak herhangi bir itiraz başvurusunda bulunulmadığı, şikayetçinin istekli sıfatıyla değerlendirme aşamasına yönelik şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edildiğinden inceleme doküman hükümlerine göre yapılmıştır.
Yapılan incelemede, şikayetçinin 2 adet tanker için Ulaştırma Bakanlığı Kara Ulaştırması Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş K1 belgesi sunduğu, bu tankerlerden sadece birinin kendi özmalı olduğuna dair bilginin belgede yer aldığı, diğer belgede yer alan tankerin başka bir firmaya ait olduğu, şikayetçinin ihale konusu işi yerine getirirken kendi malı veya taşıma lisansı olan firmaların araçlarını kullanacağına dair taahhütname sunduğu tespit edilmiş olup, 2 adet tankerin kendi adına kayıtlı olduğuna dair belgelerin tekliflerle birlikte sunulmasına ilişkin düzenlemeye aykırı surette teklif sunulduğu anlaşılmıştır.
Üzerinde ihale bırakılan isteklinin şikayete konu belgeleri incelendiğinde; iki adet tanker için (Plaka No:01 RH 138-01 RH 128) kira sözleşmesi, iki adet tanker (Plaka No: 01 DF 248-01 DJ 210) için de kendi adına kayıtlı olduğuna dair araç ruhsatlarının noter onaylı örneklerinin sunulduğu tespit edilmiş olup, şikayet konusu olan belgelerin, üzerinde ihale bırakılan istekli tarafından dokümana uygun olarak sunulduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “İhaleye katılacak firmaların üzerine kayıtlı en az 2 adet tanker bulunmalı ve bu durum ihale dosyasında belgelendirilmelidir” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 38 nci maddesinde; “İdarenin ihtiyacına uygun olarak imal ettirilmek suretiyle satın alınması öngörülen mal alım ihalelerinde, bu imalatın yapılabilmesi ve ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler istenilebilir.
Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman isteklinin kendi malı ise fatura, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir raporu ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi, taahhüt edilerek temin edilecek olması durumunda ise noter onaylı taahhütnamenin ibrazı gerekir” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin yukarıda anılan maddesindeki; "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır." şeklindeki düzenleme; gerekli görülmesi halinde, işin mahiyeti dikkate alınarak bir kısım makine ve teçhizatın isteklilerin malı olması şartına ihale dokümanda yer verilmesine engel oluşturmamaktadır.
Yönetmeliğin yukarıda anılan maddesinde yer alan düzenlemede rekabet ve fırsat eşitliğini sağlamak amacıyla ihale konusu işte kullanılacak makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hüküm altına alınmış olup, bu doğrultuda isteklilerin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanacakları makine, tesis ve ekipmanı taahhüt yoluyla temin etmelerine olanak sağlanmaktadır.
İhale dokümanında işin kaç adet tankerle yapılacağının belirtilmediği, ancak en az 2 adet aracın kendi malı olmasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı, ayrıca işin kaç adet tankerle yapılacağının belirtilmemesinin de isteklileri tekliflerin oluşturulması aşamasında tereddüte düşürecek nitelikte bulunduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)