(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/031
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 18.04.2011
Karar No: 2011/UH.I-1322
Şikayetçi: Hayat Özel Sağlık ve Eğitim Basın Yayın Reklam Matbaa Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cumhuriyet Caddesi No:76 Manisa
İhaleyi yapan idare: Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği, Şehitler Mah. Akhisar Cad. No:1 Manisa
Başvuru tarih ve sayısı: 22.03.2011 / 15600
Başvuruya konu ihale: 2010/551777 İhale Kayıt Numaralı "2011 2012 2013 ve 2014 Yılları Mr Acil Usg Çekim Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(09.23).(0225)./2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 24.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 2012 2013 ve 2014 yılları MR Acil USG Çekim Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hayat Özel Sağlık ve Eğitim Basın Yayın Reklam Matbaa Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.03.2011 tarih ve 15600 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin 7.3.6.6 ncı maddesine ilişkin yanıt vermediği, aynı isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3.7.1 ve 3.7.15 inci maddelerini karşılamadığı, ilgilinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı,
2) Teknik şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı bölümünde geçen “orta tesla” ibaresinin ihtiyacı açık biçimde tanımlamadığı ve isteklileri tereddüde düşürdüğü için kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belgeler istenebileceği; yeterlik ölçütlerine ilişkin bu belgelerin, Kanunun 24 üncü ve 27 nci maddeleri gereği ihale ilanı ve idari şartnamede bulunması gerektiği; yine aynı Kanunun şartnameler başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan aynı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 ve 16 ncı maddelerinde ise, idarenin, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlayacağı ve işin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edileceği düzenlenmiştir.
Aktarılan mevzuattan hareketle, ihale sürecine katılan isteklilerin yeterliklerinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ve bu maddeye dayanılarak düzenlenen uygulama mevzuatı hükümlerine göre değerlendirileceği, bu yeterlik değerlendirmesindeki belgelerin ihale ilanı ve idari şartnamede bulunmasının zorunlu olduğu, dolayısıyla bu bölümde belirtilmeyen bilgi ve belgeler üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılmasına hukuki olanak bulunmadığı, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin ise ihaleye katılan isteklilerden ziyade kamu ihale sözleşmesine taraf olan yüklenicilerin uymakla sorumlu olduğu konuları içerdiği anlaşılmaktadır.
İncelenen ihale, Manyetik Rezonans ve Acil USG tıbbi görüntüleme hizmeti olup, idare tarafından hazırlanan doküman çerçevesinde yapılan ihaleye üç istekli katılmış, bu isteklilerin teklifleri değerlendirilmiş ve bütün isteklilerin tekliflerinin geçerli olduğu tespiti yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilmiştir. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan istekli, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin 3.6.6 ncı maddesine ilişkin yanıt vermediği, aynı isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3.7.1 ve 3.7.15 inci maddelerini karşılamadığı, ilgilinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığını iddia etmektedir.
Konuyla ilgili olarak ihaleye katılımda yeterlik kuralları incelendiğinde, idarenin ihale ilanında ve idari şartnamede ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin çeşitli belgelere yer verdiği, bu belgeler arasında da isteklilerin teklif ettikleri hizmetlerin teknik şartnameye uygunluğunu gösteren belgelerin bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle, yeterlik ölçütü olmayan belgeler üzerinden teklif değerlendirmesi yapılıp, buna ilişkin icrai işlem tesisine hukuki olanak bulunmadığı için, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği hizmetin teknik şartnameye uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan teknik şartnamenin 2 nci maddesinde, “teknik şartnameye verilecek yanıtlar firmanın resmi teknik dokümanlarında gösterilecektir. Her bir yanıtın bulunduğu resmi teknik doküman, katalog, veya broşürün adları ve ilgili sayfa numaraları teknik şartnameye verilecek yanıtların ilgili maddesinin sonunda belirtilecektir.” düzenlemesi bulunmakta olup başvuru sahibinin iddiası, bu düzenlemeden kaynaklanmaktadır.
Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki, kamu ihale mevzuatını oluşturan hukuki düzenlemelerin hiçbirisinde “firma” başlıklı bir kişilik tanımlaması bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlardan hareketle, bir hizmet alımı ihalesine dahil olan taraflar genel olarak “hizmet sunucusu”, ihale sürecinde doküman satın alan kişiler “istekli olabilecek”, ihaleye teklif veren kişiler “istekli”, ihale süreci sonunda kamu ihale sözleşmesi imzalayan kişiler ise “yüklenici” olarak tanımlanmaktadırlar. Bu bilgiler çerçevesinde, yukarıda anılan teknik şartname düzenlemesinde yer alan firma lafzının mevzuatta bir karşılığı olmamakla birlikte, teknik şartnamelerin alınacak hizmetin özelliklerine ilişkin talimat içermesinden hareketle, bu şartnameye uygunluğun yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, alınacak hizmetin katalog, broşür veya teknik dokümanının yeterlik ölçütü olabileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması bu durumu daha açık hale getirmektedir.
Sonuç olarak, ihaleye katılımda yeterliğin ihale ilanı ve idari şartnamede düzenlenen belgeler üzerinden yapılması, teknik şartnamede belirtilen konuların sözleşmenin uygulanması aşamasında gözetilmesi gerektiği açık olduğundan itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.
İncelenen başvuruda şikayetçi, teknik şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı bölümünde geçen “orta tesla” ibaresinin ihtiyacı açık biçimde tanımlamadığı ve isteklileri tereddüde düşürdüğü için kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ancak yukarıda atıf yapılan düzenlemeden hareketle ilgilinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
FARKLI GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; teknik şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı bölümünde geçen “orta tesla” ibaresinin ihtiyacı açık biçimde tanımlamadığı ve isteklileri tereddüde düşürdüğü için kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…İncelenen başvuruda şikayetçi, teknik şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı bölümünde geçen “orta tesla” ibaresinin ihtiyacı açık biçimde tanımlamadığı ve isteklileri tereddüde düşürdüğü için kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ancak yukarıda atıf yapılan düzenlemeden hareketle ilgilinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 3. fıkrasında; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu yol tüketilmeden Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmenin tek istisnasının ise; idareye yapılan şikâyet üzerine idarece ya da Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet üzerine alınan karar sonrası idarece ihalenin iptal edilmesi durumunda doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde de; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikâyet süresinin; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 2. fıkrasında; idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvuruların veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3. maddesinin 2. fıkrasında; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabileceği, bununla birlikte, ilana yönelik başvuruda bulunabilmek için de istekli olabilecek sıfatını kazanmak zorunlu olduğundan, bu kapsamda dokümanın satın alınması gerektiği hususuna dikkat edilmesi gerektiği yönünde açıklamaya yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif verildiği, başvuru sahibinin ehliyetli kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ancak ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2. İddiasına yönelik şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede 1. iddia açısından Kurul kararına katılmakla beraber, 2. iddia yönünden yukarıda belirtilen gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum. (¤¤)