(4734 S. K. m. 27, 56) (4735 S. K. m. 8)
Toplantı No: 2007/073
Gündem No: 61
Karar Tarihi: 03.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-3911
Şikayetçi: Giremar Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti., Gazilaer Mahallesi Mehmet Işık Cad. No: 3 GİRESUN
İhaleyi yapan idare: Prof. Dr. A. İlhan Özdemir Devlet Hastanesi Baştabipliği, Gedikkaya Mah. 28200 GİRESUN
Başvuru tarih ve sayısı: 30.10.2007 / 30738
Başvuruya konu ihale: 2007/136211 İhale Kayıt Numaralı “Yıllara Sari MR Çekim ve Raporlama Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 27.11.2007 tarih ve 08.19.53.G014/2007-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Prof. Dr. A. İlhan Özdemir Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 15.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Yıllara Sari MR Çekim ve Raporlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Giremar Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.,’nin 15.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.10.2007 tarih ve 30738 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede; ihale konusu işin adının MR çekim ve raporlama hizmet alımı olduğu, işin şartnamede belirtilen tetkikleri yapmayı ve raporlamayı kapsadığı, hatalı raporlama veya çekim nedeniyle tüm tıbbi ve hukuki sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunun belirtildiği, bu durumda raporlamanın sadece uzman doktor tarafından yapılmasının zorunlu olması nedeniyle uzman doktor istihdamına yol açan bu düzenlemelerin Danıştay’ın 08.01.2007 tarih ve 2006/3097 Esas sayılı Kararına ve Sağlık Bakanlığı’nın 2003/70 sayılı Genelgesine aykırı olduğu,
2) İdari şartnamede avans verileceği belirtilmesine rağmen verilme ve geri alınma oranın belirtilmediği, bu hususun teklif verilmesini engelleyici nitelikte olduğu,
3) Fiyat farkına ilişkin düzenlemede Bütçe Uygulama Talimatının esas alınmasının yürürlükteki kararnameye ve mevzuata aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde; işin adının “Yıllara Sari MR Çekim ve Raporlama Hizmeti Alımı”, işin miktarının 50.000 adet çekim ve raporlama olduğu belirtilmiştir.
Aynı şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının (A) bölümünde; “Bu hizmet yıllara sari 7 gün - 24 saat hizmet verme prensibince olacaktır. Bu hizmet alımı yoluyla kiralanarak hastanemize kurulacak olan MR Cihazının bakımı onarımı her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması ayrıca hastane doktorları tarafından istenecek olan şartnamede belirtilen radyoloji tetkikleri yapmayı, belirtilmiş olan tetkikleri raporlamayı, bunlarla ilgili kayıtları tutmayı, geri ödeme kuruluşlarının ödemede istediği evrakları her hasta için noksansız tamamlamayı ve bu hizmetin kaliteli ve verimli verilebilmesi için gerekli personelleri bulundurmayı kapsar.”,
(B) bölümünde ise, “Bu hizmetin sunulabilmesi için gerekli olan personel,gerekli ekipman, kırtasiye ve sarf malzemelerinin temini, istihdamı , bakım-onarımı ve bunlar için gerekli yedek parça dahil tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.”,
Düzenlemeleri yer almaktadır.
İhale dokümanının incelenmesinden, idari şartnamede belirtilen işin tanımında, ihale konusu işin “MR Çekim ve Raporlama Hizmeti Alımı” olduğu, bu hizmet türünün personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, bu çerçevede yapılan düzenlemelerin uzman hekim ve personel istihdamına yönelik olmayıp, işin yürütülmesi için yeterli personel ile raporlama ve çekim hizmetinin verilmesine ilişkin olduğu anlaşılmış olup, söz konusu hizmet alımının Danıştay 13. Dairesi’nin 08.01.2007 tarih ve Esas No:2006/3097 sayılı kararında ifade edilen personel istihdamına yönelik hizmet alımı niteliğinde olmadığından bu iddia yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Avans Verilmesi, Şartları ve Miktarı” başlıklı 47 nci maddesinde; “Yükleniciye taahhüdün gerçekleştirilmesi sırasında Avans verilecektir. İşe başlanıldıktan ve iş programı idarece onaylandıktan sonra, yüklenicinin yazılı isteği üzerine sözleşmenin yürütülmesi için gerekli olan ekipman, tesis, malzeme ve nakliye giderleri için, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34 üncü maddesi uyarınca teminat olarak kabul edilebilecek değerler,karşılığında yukarıda belirtilen tutarda avans verilecektir. Yüklenicinin avans karşılığı vereceği teminat mektubu, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun olacaktır. Yüklenicinin avans alması için idareye yapacağı yazılı müracaatında bu avansın yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını bu avansı tahsis edeceği hususlara ait miktar ve tutarları ve itfa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi şarttır. Yüklenici aldığı bu avansı, bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura ve benzeri geçerli belgeleri en kısa zamanda idareye verecektir. İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya makul bir süre içerisinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini bu halleri takip eden ilk hakedişten defaten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır: Avans mahsup oranı: Avans, verildiği tarihten itibaren her bir hakediş tahakkuk tutarına avans mahsup oranı uygulanarak, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir. Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı iade edilir. Eğer varsa avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde oranına bakılmaksızın tamamen kesilir. Yetmediği takdirde farkı, avans teminatından karşılanmak suretiyle mahsup edilir. İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren bir ay içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu müddet sonunda ödeme yapılmadığı takdirde avans bakiyesi, avans teminatından karşılanmak suretiyle mahsup edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (s) bendinde; “Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.” hükmü yer almaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 47 nci maddesinin dipnotunda; “İdareler, avans verilmesini öngörmüyorlarsa maddeye “verilmeyecektir” yazacaklar; avans verilmesini öngörüyorlarsa maddeye “verilecektir” yazıp, avans verilme oranını, tabi oldukları mevzuata göre belirleyerek madde metnine ekleyeceklerdir. Bu durumda, idareler aşağıda yer alan avans verilmesine ilişkin olarak aşağıdaki hükümleri de madde metnine ekleyerek madde metnini düzenleyeceklerdir:…” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece yapılan düzenleme incelendiğinde; “yukarıda belirtilen tutarda” avans verileceği belirtilmiş olmasına rağmen anılan düzenlemede herhangi bir tutar belirtilmediği, tip idari şartnamenin dipnotunda yer alan metne yer verildiği ancak avans verilme oranının belirtilmediği tespit edilmiş olup, düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 48 inci maddesinde; “Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Kararnamenin ilgili hükümleri aşağıya çıkarılmıştır:
31.12.2002 Tarih ve 24980 (3.Mük) sayılı Resmi Gazetede yayınlanan (24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 4734 Kayıtlı Kamu İhale Kanuna göre İhalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7.Maddesi (Değişik; R.G. Tarih: 07.05.2004, R.G. Sayı:25455) ve Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 2005/124 sayılı "Tıbbi Cihaz Hizmet Alımları" başlıklı Genelgesine göre fiyat farkı verilecektir” şeklindeki düzenlemeden sonra fiyat farkına ilişkin formüle yer verilmiştir.
Fiyat farkına ilişkin formülden sonra ise, “Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 2005/124 sayılı "Tıbbi Cihaz Hizmet Alımları" başlıklı Genelgesine göre ;Bu Hizmet kapsamında işçilik, akaryakıt, mühendislik-müşavirlik ile makine ve ekipmana ait amortisman değerlemesi öngörülmediğinden formül içersinde (Pn) için sadece (b2 ) katsayısı ve paritesi esas alınacak olup, ( b2 ) katsayısı sayısı l 'e eşit olacaktır. B u çerçevede Tıbbi Cihaz Hizmet Alım İhalelerinde: Go : İhale tarihinde geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat.
Gn : İhale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyattır…Fiyat Farkı ödenmesi halinde bile tetkik birim fıyatları, yılı Bütçe Uygulama Talimatında belirlenen fiyatların üzerinde olamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu’nun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir.
Anılan Esasların 7 nci maddesinde fiyat farkı hesabında uygulanacak formül ve katsayılar yer almaktadır. Anılan maddede, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade ettiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu esaslar uyarınca, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade etmesine karşılık, işe ait idari şartnamede bu esaslara aykırı olarak, Go değerinin, ihale tarihinde geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat, Gn değerinin ise, ihale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat olduğu yolundaki düzenlemenin, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)