(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 101
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UY.II-758
Şikayetçi:
Şa-Ra Enerji İnşaat Tic. ve San. A.Ş., Av. ...- Av. ..., Nasuh Akar Mahallesi, 1. Cadde, 24. Sokak, No:6, Balgat / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Teiaş Genel Müdürlüğü, Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı, No:27/14, Bahçelievler / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
24.12.2008 / 36967
Başvuruya konu ihale:
2008/135697 İhale Kayıt Numaralı "H.206t Referanslı 380 Kv Temelli-Afyon 2 E.İ.H.-380 Kv’luk Tek Devre 3x1272 Mcm İletkenli Temelli-Afyon 2 E.İ.H. Tesisi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.02.2009 tarih ve Y.54.27.0199/2009-84E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Teiaş Genel Müdürlüğü, Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından 22.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “H.206t Referanslı 380 Kv Temelli-Afyon 2 E.İ.H.-380 Kv’luk Tek Devre 3x1272 Mcm İletkenli Temelli-Afyon 2 E.İ.H. Tesisi” ihalesine ilişkin olarak Şa-Ra Enerji İnşaat Tic. ve San. A.Ş. vekili Av. ...-Av. ...’un 21.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.12.2008 tarih ve 36967 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Değerlendirmeye esas alınacak döviz kuruna ilişkin idari şartnamede çelişkili düzenlemelerin yer alması sebebiyle, yabancı para üzerinden verilen tekliflerin değerlendirilebilmesi ve denetlenmesinin mümkün olmadığı,
2) İdari şartnamenin 22 nci maddesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin 22 nci maddesine göre, teklifin, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları esas alınarak, 36 ncı maddesine göre ise, ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru esas alınarak değerlendirileceği; buna göre, ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin, idari şartnamenin 22 nci maddesine göre 33.960.320,00 YTL, 36 ncı maddesinde göre ise 33.755.398,40 YTL olduğu, bu durumda, her iki maddedeki kriter esas alındığında da firmalarının tekliflerinin ihale üzerinde kalan firmanın teklifinden en az 1.000.000,00 YTL daha ucuz olduğu, bundan dolayı ihale üzerinde kalan firmanın teklifini en avantajlı teklif olmadığı,
4) Günümüz ekonomik koşulları çerçevesinde ihalenin ABD Doları üzerinden verilen bir teklif üzerinde bırakılmış olmasını idareyi her geçen gün daha ağır ödeme koşullarıyla karşı karşıya bırakacağı, bundan dolayı ihale sonucunun kamu yararı ilkesine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlemler,
c) İstekliler; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler,
hakkında şikayet başvurusunda bulunabilir.
(2) İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.
(3) Şikayet ehliyeti bulunanlar, iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi firmanın, ihale dokümanını 17.09.2008 tarihinde satın aldığı, ihale tarihi olan 22.10.2008’e kadar dokümana yönelik olarak idareye bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve söz konusu firma tarafından ihaleye teklif verildiği dikkate alındığında, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmüne göre, istekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanı hakkında şikâyet başvurusunda bulunamayacağından, başvuru sahibinin bu konuda şikâyet ehliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır. Bundan dolayı, 1, 2 ve 4 numaralı iddialar, iddiaların incelenmesi yönünden incelenmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Ödemelerde Geçerli Para Birimi” başlıklı 22 nci maddesinde; “İsteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları malzeme temini için (Fiyat Formu 1) YTL, ABD $ veya Euro cinsinden verilebilecektir. Yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak ve YTL’ye çevrilerek yapılacaktır.
Tesis/Yapım (Montaj ve İşçilik) kısmı için ise (Fiyat Formu 2) teklifler YTL olarak verilecektir.
Sözleşme konusu işin ödemelerinde yabancı para cinsinden verilen birim fiyatlar hakediş onay tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden YTL olarak ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu idari şartnamenin “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu şartnamenin 22 nci maddesi gereğince, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceğinin öngörülmesi halinde, tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedelin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye uygun olduğu görülmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 64 üncü maddesinin son fıkrasında; “İdari şartnamede Türk Lirası veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceği öngörülen ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılır.” hükmü yer almaktadır.
İhale işlem dosyasında bulunan ihale komisyon kararında, isteklilerce teklif edilen bedellerin değerlendirilmesi işleminin, idari şartnamenin 36.3 üncü maddesindeki düzenlemeye göre yapıldığı ve tekliflerin Yeni Türk Lirasına karşılık gelen değerlerinin, söz konusu komisyon kararının 8 numaralı ekinde yer alan tabloda gösterildiği belirtilmiştir. Bahsi geçen 8 numaralı ekte yer alan tabloda, ABD Doları üzerinden yapılan tekliflerin değerlendirilmesinde, 22.10.2008 tarihindeki döviz alış kurunun dikkate alındığı hususunun ifade edildiği görülmüştür.
Bu açıdan bakıldığında, her ne kadar idari şartnamede yer alan iddia konusu maddelerde çelişki içeren düzenlemeler olsa da, sonuç olarak, yabancı para birimi üzerinden yapılan tekliflerin idare tarafından değerlendirilmesi işleminin idari şartnamenin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye ve dolayısıyla mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, iddia yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 22 nci maddesinin 9 numaralı dipnotunda; “… İdareler; yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda, Türk Parası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesini öngörüyorlar ise, tekliflerin hangi para birimi veya birimleri cinsinden verilebileceği ile ödemeye esas para birimini bu maddede düzenleyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Ödemelerde Geçerli Para Birimi” başlıklı 22 nci maddesinde; “İsteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları malzeme temini için (Fiyat Formu 1) YTL, ABD $ veya Euro cinsinden verilebilecektir. Yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak ve YTL’ye çevrilerek yapılacaktır.
Tesis/Yapım (Montaj ve İşçilik) kısmı için ise (Fiyat Formu 2) teklifler YTL olarak verilecektir.
Sözleşme konusu işin ödemelerinde yabancı para cinsinden verilen birim fiyatlar hakediş onay tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden YTL olarak ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen idari şartname düzenlemesinde, isteklilerin tekliflerini hangi para birim veya birimleri üzerinden yapabileceklerinin belirtildiği görülmekte ve söz konusu maddeye göre ödemeye esas para biriminin Yeni Türk Lirası olduğu anlaşılmaktadır.
Mezkûr idari şartname maddesinde belirtilen yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde, tekliflerin değerlendirilmesinin, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak yapılacağına dair düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 64 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan; “İdari şartnamede Türk Lirası veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceği öngörülen ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılır.” hükmüne aykırı olduğu görülmekle birlikte, söz konusu idari şartnamenin “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Bu şartnamenin 22 nci maddesi gereğince, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceğinin öngörülmesi halinde, tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedelin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.” düzenlemesinin, anılan Yönetmelik hükmüne uygun olduğu; ihale işlem dosyasında bulunan ihale komisyon kararında, isteklilerce teklif edilen bedellerin değerlendirilmesi işleminin idari şartnamenin 36.3 üncü maddesindeki düzenlemeye göre yapılarak, tekliflerin Yeni Türk Lirasına karşılık gelen değerlerinin, söz konusu komisyon kararının 8 numaralı ekinde yer alan tabloda gösterildiği ve bahsi geçen 8 numaralı ekte yer alan tabloda, ABD Doları üzerinden yapılan tekliflerin değerlendirilmesinde, 22.10.2008 tarihindeki döviz alış kurunun dikkate alındığı hususunun ifade edildiği görüldüğünden, idari şartnamenin 22 nci maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık içerdiği görülse de, sonuç olarak, idare tarafından isteklilerce yabancı para birimi üzerinden yapılan tekliflerin idare tarafından değerlendirilmesi işleminin, idari şartnamenin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye ve dolayısıyla mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, iddia yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Daha önce de ifade edildiği gibi, idare tarafından isteklilerce yabancı para birimi üzerinden yapılan tekliflerin değerlendirilmesi işleminin idari şartnamenin 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “…tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedelin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.” düzenlemeye göre yapıldığı ve bu düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 64 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan hükme uygun olduğu anlaşılmıştır.
İhale komisyon kararına göre, yabancı para birimi üzerinden yapılan tekliflerin değerlendirilmesi işleminde, idare tarafından, ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kurunda yer alan; “1 ABD Doları = 1,5235 YTL” değerinin kullanıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi firma, ihale tarihindeki döviz alış kurunun, T.C. Merkez Bankası tarafından ihale tarihi olan 22.10.2008 günü saat 15:30’da belirlenen kur olduğunu ve tekliflerin söz konusu tarih ve saatte belirlenen tutarlar üzerinden değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmekte ve tekliflerin, ihale tarihinde, Resmi Gazete’de yayımlanan döviz kuruna göre değerlendirilmemesi gerektiğini iddia etmektedir.
Gösterge niteliğindeki döviz kurlarının nasıl belirlendiği ile ilişkili olarak, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası internet sitesinde; her iş günü saat 10.30-15.30 arasında Banka tarafından belirlenen saatlerde toplam 6 defa, bankalararası döviz piyasasında 1 ABD doları karşılığında YTL kotasyon veren bankaların alım ve satım fiyatlarının ortalamalarının ortalamasının tespit edildiği; bu şekilde tespit edilen 6 ortalamanın aritmetik ortalamasının Merkez Bankasınca saat 15.30 itibarıyla belirlenen gösterge niteliğindeki 1 ABD doları döviz satış kuru olduğu; her iş günü saat 15:30 itibarıyla hesaplanan Merkez Bankası gösterge niteliğindeki döviz ve efektif alış satış kurlarının, gerekli kontroller yapıldıktan sonra internet sitesinde (www.tcmb.gov.tr) 16:00-16:30 saatleri arasında güncellendiği ve ertesi gün Resmi Gazete’de yayımlandığı ifade edilmektedir.
Aynı internet sitesinde, Merkez Bankası tarafından ilan edilen gösterge niteliğindeki kurların hangi esasa göre kullanılması gerektiği hakkında ise; Merkez Bankasınca her iş günü saat 15:30’da gösterge niteliğinde kurların belirlendiği ve ertesi gün Resmi Gazete'de yayımlandığı, ancak, bu kurların hiçbir kişi ve kurumu bağlamadığı, belirlendikleri günü takip eden iş günü Merkez Bankasının bazı gişe işlemlerinde ve muhasebe amaçlı olarak kullanıldığı, Merkez Bankası dışındaki gerçek ve tüzel kişiler arasındaki işlemlerde hangi kurun uygulanacağı hususu ise tamamen bu kişilerin kendi iradelerinde olduğu ifade edilmektedir.
Herhangi bir tarihte, T.C. Merkez Bankasının internet sayfası incelendiğinde, söz konusu sayfada yayımlanan döviz alış ve satış kurlarının, bir önceki gün Banka tarafından saat 15:30’da belirlenen kurda yer alan ve takip eden gün Resmi Gazete’de duyurulan değerler olduğu görülmektedir.
Buna göre yapılan incelemede, 21.10.2008 günü saat 15:30’da belirlenen gösterge niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kurlarında, 1 ABD Dolarının alış değerinin 1,5235 YTL, satış değerinin ise 1,5308 YTL olduğu belirlenmiştir.
22.10.2008 tarih ve 27032 sayılı Resmi Gazete’nin 282 inci sayfasında; yukarıda belirtilen 21.10.2008 günü saat 15:30’da belirlenen gösterge niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kurlarına ait değerlerin yayımlandığı tespit edilmiştir.
İhale üzerinde kalan firmanın 19.104.000,00 ABD Doları + 2.528.000,00 YTL tutarında teklif verdiği görülmüştür. Söz konusu tutarın yabancı para birimi üzerinden yapılan teklif kısmının, idare tarafından, ihale komisyon kararı ve teklif edilen fiyatlara ilişkin tabloda da görüldüğü gibi, 1 ABD Doları = 1,5235 YTL üzerinden değerlendirildiği ve toplamda 31.632.944,00 YTL tutarının bulunduğu belirlenmiştir.
Yukarıda verilen bilgiler ışığında, herhangi bir tarihte geçerli olan döviz kurunun, bir önceki gün Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından saat 15:30’da belirlenen, 16:00-16:30 saatleri arasında güncellenen kurda yer alan ve takip eden gün Resmi Gazete’de yayımlanan kur değerleri olduğu, bunun dışında, ihale saatinin 14:00 olduğu bir ihalede, 15:30’da belirlenen bir kur değerinin kullanılarak fiyat değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, idarece yapılan işlemin mevzuat yönünden bir aykırılık taşımadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 22 nci maddesinin 9 numaralı dipnotunda; “… İdareler; yerli ve yabancı bütün isteklilerin ihaleye katılabileceği durumlarda, Türk Parası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesini öngörüyorlar ise, tekliflerin hangi para birimi veya birimleri cinsinden verilebileceği ile ödemeye esas para birimini bu maddede düzenleyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Ödemelerde Geçerli Para Birimi” başlıklı 22 nci maddesinde; “İsteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları malzeme temini için (Fiyat Formu 1) YTL, ABD $ veya Euro cinsinden verilebilecektir. Yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak ve YTL’ye çevrilerek yapılacaktır.
Tesis/Yapım (Montaj ve İşçilik) kısmı için ise (Fiyat Formu 2) teklifler YTL olarak verilecektir.
Sözleşme konusu işin ödemelerinde yabancı para cinsinden verilen birim fiyatlar hakediş onay tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden YTL olarak ödenecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen idari şartname düzenlemesinde, isteklilerin tekliflerini hangi para birim veya birimleri üzerinden yapabileceklerinin belirtildiği görülmekte ve söz konusu maddeye göre ödemeye esas para biriminin Yeni Türk Lirası olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 8 inci maddesine göre yerli ve yabancı bütün isteklilere açık olan ihalede, yukarıda belirtilen mevzuat hükmüne göre, idarelerin Türk Parası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebilmesini öngörmeleri mümkün olduğundan, söz konusu ihalede, idarece, idari şartnamenin “Teklif ve Ödemelerde Geçerli Para Birimi” başlıklı 22 nci maddesinde; “İsteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları malzeme temini için (Fiyat Formu 1) YTL, ABD $ veya Euro cinsinden verilebilecektir…” şeklinde yapılan düzenlemenin mevzuat açısından aykırılık taşımaması nedeniyle ve 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine göre, idareler, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarından, yabancı para birimi cinsinden teklif alınması durumunda, idarenin ilerleyen tarihlerde daha ağır ödeme koşullarıyla karşılaşması durumunda, yabancı para cinsinden teklif alınabilmesi yönünde yapılan düzenleme ile ilgili sorumluluğun idareye ait olması sebebiyle, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 64 üncü maddesinin son fıkrasında; “İdari şartnamede Türk Lirası veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceği öngörülen ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin;
“Teklif ve Ödemelerde Geçerli Para Birimi” başlıklı 22 nci maddesinde; “İsteklinin teklifini gösteren fiyatlar ve bunların tutarları malzeme temini için (Fiyat Formu 1) YTL, ABD $ veya Euro cinsinden verilebilecektir. Yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde tekliflerin değerlendirilmesi, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak ve YTL’ye çevrilerek yapılacaktır.
Tesis/Yapım (Montaj ve İşçilik) kısmı için ise (Fiyat Formu 2) teklifler YTL olarak verilecektir.
Sözleşme konusu işin ödemelerinde yabancı para cinsinden verilen birim fiyatlar hakediş onay tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden YTL olarak ödenecektir…”,
“Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinde ise; “Bu şartnamenin 22 nci maddesi gereğince, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceğinin öngörülmesi halinde, tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedelin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.”
düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartname veya ihale ilanının hiçbir yerinde ihale günü resmi gazetede yayımlanan TCMB döviz alış kuru denmemiş, ihale günü T.C. Merkez Bankası tarafından belirlenen döviz kurlarının esas alınacağı açıkça ifade edilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, idari şartnamenin 22 nci maddesinde, yabancı para cinsinden teklif verilmesi halinde tekliflerin değerlendirilmesinin, teklif alma tarihinde yayımlanan T.C. Merkez Bankası döviz satış kurları baz alınarak ve YTL’ye çevrilerek yapılacağı düzenlemesi yapılmasına rağmen, aynı şartnamenin 36 ncı maddesinde, ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru nun esas alınacağı belirtilerek, isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte çelişki içeren düzenlemeler yapıldığı, ayrıca, idarece 22.10.2008 tarihindeki döviz alış kurunun dikkate alındığı ifade edilse de, dikkate alınan kur değerinin ihale tarihinden 1 gün öncesine ait olan ve ihale tarihinde yayımlanan resmi gazetede yer alan 21.10.2008 tarihli döviz alış kuru olduğu, dolayısıyla, idarece yapılan işlemin, her iki düzenlemeye de uygun olmadığı, idari şartnamenin 36.3 üncü maddesine uygun işlem yapılması durumunda, tekliflerin değerlendirilmesinin, aynı gün içerisinde yapılmasının zorunlu olmadığı da göz önüne alınarak, ihale tarihinde saat 15:30’da belirlenen ve ertesi gün resmi gazetede yayımlanan gösterge niteliğindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru (1$=1.6346 YTL) esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin (19.104.000,00$x1.6346 YTL)+1.528.000,00 YTL = 32.755.398,4 YTL olarak belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu teklif tutarının en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin 32.704.459,00 YTL tutarındaki teklifinin üzerinde olduğu gibi, yaklaşık maliyetin de üzerinde olduğu, dolayısıyla tüm tekliflerin de yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 18 inci maddesinin son fıkrasında, “İhale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun “temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Zikredilen Kanunun 5. maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; ihale dokümanında çelişkili ifadelerin yer aldığı ve idarenin esas aldığını ifade ettiği düzenlemeye göre yapılacak değerlendirme sonucunda, verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olacağı dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. zikredilen Kanunun 5. maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edilmesi sebebiyle; tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY
TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 2008/135697 İKN’li “H.206t Referanslı 380 Kv Temelli-Afyon 2 E.İ.H. 380 Kv’luk Tek Devre 3x1272 Mcm İletkenli Temelli-Afyon 2 E.İ.H. Tesisi” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 32.410.000,00 YTL olarak belirlendiği;
İncelemeye konu ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, 22.10.2008 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, 4 teklifin de geçerli olduğu, “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” sahibi olan ve ihale üzerinde kalan isteklinin (Eltem Mühendislik-Ufuk Ataç) teklif bedelinin (31.632.944,00 YTL) yaklaşık maliyete yakın olduğu, diğer geçerli tekliflerin teklif bedellerinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesine aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, tespit edilen aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)