(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/028
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 20.04.2010
Karar No: 2010-UH.III-1117
Şikayetçi: Yılmazer Limited Şti., Cumhuriyet Cd. No.39/A GÜMÜŞHANE
İhaleyi yapan idare: Gümüşhane Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, İnönü Mahallesi Aydın Doğan Caddesi GÜMÜŞHANE
Başvuru tarih ve sayısı: 26.03.2010 / 7097
Başvuruya Konu İhale: 2010/12156 İhale Kayıt Numaralı "Gençlik Çalışanı (Nokta) ve Antrenör Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 12.04.2010 tarih ve III.H.08.32.0132/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gümüşhane Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 10.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gençlik Çalışanı (Nokta) ve Antrenör Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yılmazer Ltd. Şti.’nin 18.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.03.2010 tarih ve 7097 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Teknik Şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan ticaret sicil gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve gençlik ve spor konularının içermesi gerektiği düzenlemesi uyarınca teklif dosyası içerisinde sunulan ticaret sicil gazetesinde istenilen şartın sağlanmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idari şartnamenin ihaleye katılıma ilişkin hususlar bölümünde düzenlenen benzer iş belirlemesi dikkate alınmadan sadece teknik şartnamede yer alan bu düzenleme esas alınarak değerlendirme yapıldığı ve sadece ihale üzerinde kalan firmanın dışındaki tüm tekliflerin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;
“a) Adı: Gümüşhane Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü Gençlik Merkezlerinde gençlerin serbest zamanlarını sosyal, kültürel, sanatsal ve sportif faaliyetlerle değerlendirmek, bilgi ve beceri sahibi olmalarına yardımcı olmak, gençlik faaliyetlerini planlamak, programlamak, değerlendirmek ve geliştirmek ile ilgili hizmetler ile il ve ilçe müdürlüklerindeki tesislerde Antrenörlük hizmetlerinin konusunu ihtiva eder.
b) Miktarı ve türü: 2010 yılında 273 takvim günü süre ile 2 Gençlik çalışanı (nokta) ile8 adet antrenör olmak üzere toplam 10 kişi” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale komisyonunun 10.03.2010 tarihli kararından, Teknik Şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan "Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor Hizmetleri konularını içerecektir." düzenlemesinin, teklif veren firmalardan sadece Özgür Tem. Ltd. Şti.’nin, şirket amaç ve konulan arasında yer aldığının belirlenmesi nedeniyle diğer firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, Özgür Tem. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise yaklaşık maliyetin altında olduğu, firmanın kar öngörmediği, ancak verilen teklifin asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderlerini karşıladığı belirlendiğinden; ihalenin 139.683,70 TL fiyat teklif eden Özgür Tem.. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 10 uncu maddesinde “Türkiye Ticaret Sicil gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularını içerecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan, söz konusu düzenlemeye idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde ve ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4 üncü maddesinde yer verilmediği görülmüştür.
İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” 7 nci maddesinin 7.6. alt maddesinde benzer işin “Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen her türlü iş (temizlik, güvenlik, yemek vb ) benzer iş olarak kabul edilecektir. Bu işlerin her biri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılacaktır.” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” 28 inci maddesinde;
“Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmeliğinin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30 uncu maddesinde ise;
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak ihale konusu işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen belgelerin yüklenici tarafından sunulmasına yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yapılabilir. Bununla birlikte, ihaleye katılım aşamasında mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla istenen belgelerin idari şartnamede ve ihale ilanında belirtilmesi zorunludur.
Başvuruya konu ihaleye ait teknik şartnamenin yukarıda yer verilen “Diğer Hususlar” başlıklı 10 uncu maddesinde teklif dosyası içerisinde sunulması zorunlu teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgeler kapsamında yer alan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularını içermesi gerektiği belirtilmiştir.
İhale komisyonu kararı incelendiğinde, ihaleye teklif veren 8 adet istekliden, sadece ihale üzerinde kalan Özgür Tem.. Ltd. Şti. haricinde diğer isteklilerin tamamının Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularını içermemesi gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup, idari şartnamede ve ihale ilanında yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen bahse konu hususun idarece yeterlik değerlendirmesinde kullanıldığı görülmüştür.
İhale üzerinde kalan firmanın teklif dosyası içerisinde yer alan 12.01.2010 tarih ve 7477 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden şirket ana sözleşmesinin “Maksat ve Konusu” başlıklı 3 üncü maddesinin (h) ve (k) maddelerinin değiştirilmesine yönelik 29.12.2009 tarihinde alınan ortaklar kurulu kararının ilan olunduğu, (h) maddesindeki değişikliğin “Şirket tüm spor organizasyonlarını düzenlemek ve ihtiyaç duyulan branşlarda antrenör ve Gençlik Çalışanı (Nokta) hizmeti vermek, bu hususta eğitim kurumları açmak ve işletmek. Resmi kurum ve özel kuruluşların her branşta antrenör ve Gençlik Çalışanı (Nokta) ihtiyaçlarını karşılamak için ihalelere katılmak. Tüm spor malzemelerin alım satımını yapmak.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
İhaleye teklif veren başvuru sahibi ve diğer isteklilerin idari şartnamede düzenlenen personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen her türlü iş olarak belirlenen benzer iş belirlemesine uygun iş deneyim belgesini teklif dosyası içerisinde sunduğu, ancak teklif dosyası içerisinde sundukları Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketin amaç ve konuları arasında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularının yer almadığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan tespitler ve düzenlemelerin değerlendirilmesi neticesinde, idari şartnamede düzenlenen personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen her türlü iş olarak belirlenen benzer iş belirlemesi yapıldığı hususu da dikkate alındığında, idari şartnamede ve ihale ilanında yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen isteklilerin Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketin amaç ve konuları arasında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularının yer alması gerektiği düzenlemesinin, ihaleye teklif veren isteklilerden ihale üzerinde bırakılan haricinde diğer isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olduğu, tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini etkilediği, ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği ve bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
Başvuru sahibi tarafından: teknik şartnamenin 10. maddesinde yer alan ticaret sicil gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve gençlik ve spor konularının içermesi gerektiği düzenlemesi uyarınca teklif dosyası içerisinde sunulan ticaret sicil gazetesinde istenilen şartın sağlanmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idari şartnamenin ihaleye katılıma ilişkin hususlar bölümünde düzenlenen benzer iş belirlemesi dikkate alınmadan sadece teknik şartnamede yer alan bu düzenleme esas alınarak değerlendirme yapıldığı ve sadece ihale üzerinde kalan firmanın dışındaki tüm tekliflerin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5. ve 12. maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 2. maddesinde; “ a)İhale konusu işin adı: Gümüşhane Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü Gençlik Merkezlerinde gençlerin serbest zamanlarını sosyal, kültürel, sanatsal ve sportif faaliyetlerle değerlendirmek, bilgi ve beceri sahibi olmalarına yardımcı olmak, gençlik faaliyetlerini planlamak, programlamak, değerlendirmek ve geliştirmek ile ilgili hizmetler ile il ve ilçe müdürlüklerindeki tesislerde Antrenörlük hizmetlerinin konusunu ihtiva eder.
b) Miktarı ve türü: 2010 yılında 273 takvim günü süre ile 2 Gençlik çalışanı (nokta) ile 8 adet antrenör olmak üzere toplam 10 kişi” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin 10. maddesinde “Türkiye Ticaret Sicil gazetesinde şirketin amaç ve konularında eğitim ve benzeri işler ve Gençlik Spor hizmetleri konularını içerecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan, söz konusu düzenlemeye idari şartnamenin 7. maddesinde ve ihale ilanının 4. maddesinde yer verilmediği görülmüştür.
İdari şartnamenin 7.6. maddesinde, benzer işin; “Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen her türlü iş (temizlik, güvenlik, yemek vb ) benzer iş olarak kabul edilecektir. Bu işlerin her biri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılacaktır.” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” 28. maddesinde;
“Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmeliğinin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30 uncu maddesinde ise;
“(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.
Her ne kadar, söz konusu ihalede yeterlikle ilgili hususlara, idari şartname ve ihale dokümanında yer verilmemiş ise de, yeterlikle ilgili hususa teknik şartnamede yer verildiği ve ihale dokümanının kesinleştiği dikkate alındığında idari şartname ve ihale ilanında bulunmayan bir hususa teknik şartnamede yer verilmiş olması tekliflerin değerlendirilmesinde isteklilerde tereddüde yol açmıştır.
Ancak, anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak benzer iş tanımlarını yaparlarken rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen her türlü hizmet alımı olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden herhangi birini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.
İhale konusu işin tanımına bakıldığında, Gümüşhane Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü Gençlik Merkezlerinde gençlerin serbest zamanlarını sosyal, kültürel, sanatsal ve sportif faaliyetlerle değerlendirmek, bilgi ve beceri sahibi olmalarına yardımcı olmak, gençlik faaliyetlerini planlamak, programlamak, değerlendirmek ve geliştirmek ile ilgili hizmetler ile il ve ilçe müdürlüklerindeki tesislerde Antrenörlük hizmetleri olduğu anlaşılmaktadır.
İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, her türlü personel çalıştırılmasına dayalı iş konusunda, deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.
4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.
Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, itirazen şikâyete konu husus tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum. (¤¤)